广东省云浮市中级人民法院
行政判决书
(2000)云中法行终字第X号
上诉人(原审被告)云浮市工商行政管理局。住所地：云浮市X路X号。
法定代表人温某某，局长。
委托代理人陈某甲、林某某，均是该局干部。
被上诉人(原审原告)罗定市捷龙佳美绒厂有限公司。住所地：罗定市X镇。
法定代表人陈某乙，董事长。
委托代理人覃某雄、朱某，罗定市经济贸易律师事务所律师。
上诉人云浮市工商行政管理局(下称“市工商局”)因工商行政处罚一案，不服云浮市云城区人民法院(2000)云区行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市工商局的委托代理人陈某甲、林某某及被上诉人罗定市捷龙佳美绒厂有限公司(下称“捷龙公司”)的委托代理人覃某、朱某等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，捷龙公司是一家具有法人资格的合资企业，主要生产经营佳美绒产品、亚克力毛毯产品，使用的商标为“（略）”，核定使用的商品是第24类的毛毯、被子、枕套、床罩等4种。1999年10月14日，捷龙公司与吴乙深签订《加工委托协议》，约定：捷龙公司以自己的原材料为吴乙深生产5000条“雪雅”牌商标系列毛毯及所需的包装袋、包装箱，由吴乙深向捷龙公司支付押金和货款；另外，双方还对产品的质量、价格、交货时间、付款方式等作了约定。协议签订时，捷龙公司要求吴乙深出具“雪雅”牌商标注册证和注册人的授权书、“广东金丰床上用品厂”的营业执照、“雪雅”牌毛毯获金杯奖的证书等，吴乙深均没有提供上述证明文件。事后吴乙深支付（略）元押金，捷龙公司即组织生产，生产的毛毯及所需的包装袋、包装箱均印有“雪雅”牌注册商标标记和“广东金丰床上用品厂”的厂名，其中包装箱上还印有金杯奖的标志。同年10月22日，捷龙公司将1211条“雪雅”牌毛毯交给吴乙深，计货款（略）元，当天捷龙公司收取货款（略）元。同年10月29日，市工商局根据群众举报，以捷龙公司涉嫌制造冒牌毛毯、侵犯商标专用权、伪造名优标志为由，对存放于厂内的340条“雪雅”牌毛毯和147只包装袋予以扣留，并进行立案调查。“雪雅”牌注册商标是揭东县炮台金丰床上用品厂申请注册的商标，注册核定使用的商品为第24类的床单、蚊账、被子、床罩等4种，该厂从来没有授权吴乙深代理任何事项，也没有委托捷龙公司生产任何产品。产品上标示的“广东金丰床上用品厂”的企业名称和金杯奖标志是吴乙深虚构和伪造的。同年11月22日，市工商局向捷龙公司发出听证告知书。捷龙公司在期限内没有要求听证。同年11月26日，市工商局认为捷龙公司违反《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(六)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(一)、(四)项和《中华人民共和国商标法》第三十八条第(一)项的规定。依据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第(九)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第一款转致适用《中华人民共和国商标法》第三十九条及其《实施细则》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定，作出云工商检处字(1999)第X号行政处罚决定：一、没收“雪雅”牌冒牌毛毯340条，包装袋147只；二、没收销货款（略）元；三、没收非法所得（略）元押金；四、处以罚款（略）元。捷龙公司不服，向广东省工商行政管理局申请复议。广东省工商行政管理局于2000年1月4日作出维持市工商局的行政处罚的复议决定。
原审法院认为，市工商局对捷龙公司涉嫌构成投机倒把行为进行立案查处，是依法行使职权的行为，程序合法。捷龙公司为吴乙深承揽生产的毛毯虽然属冒牌商品，但主观上不存在获取非法利润为目的的故意，只是轻信他人和审查不严的疏忽大意的过失行为导致的结果，不符合投机倒把违法行为的构成要件。同样地，捷龙公司在其承揽生产的毛毯上使用了已为他人注册的商标和在产品的包装上标示金杯奖的名优标志，其行为没有主观故意性，因而不构成假冒他人注册商标和伪造名优标志的不正当竞争行为。捷龙公司承揽生产的“雪雅”牌毛毯与揭东县炮台金丰床上用品厂所生产的“雪雅”牌注册商标核准使用的床单、被子等，是类似商品，捷龙公司的行为已构成侵犯注册商标专用权行为。捷龙公司收取吴乙深的（略）元押金，不属于非法所得，市工商局将此款认定为非法所得予以没收，显属不当。市工商局作出的处罚决定认定事实不清，主要证据不足，定性不准，适用法律错误，处罚不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目、第2目的规定，判决：撤销市工商局云工商检处字(1999)第X号行政处罚决定，由市工商局重新作出行政处罚决定。案件受理费9252元，由市工商局负担。
上诉人市工商局上诉称，国家工商局1994年11月22日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》明确规定：“受委托加工方签订合同时，有义务要求委托方提供有效授权证明，否则构成共同侵权，应负相应法律责任。”捷龙公司在吴乙深未能提供“广东金丰床上用品厂”的营业执照和加工授权委托书、“雪雅”牌注册商标的注册证书及其获优质金杯奖的证明文件的情况下，为吴乙深加工生产的毛毯及包装袋、包装箱标示“广东金丰床上用品厂”的名称、金杯标志和“雪雅”牌商标，并收取（略）元押金，不符合商业惯例。主观上有牟取非法利润的目的，客观上假冒他人厂名，构成投机倒把违法行为。我局对捷龙公司作出的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定权限和程序。原判认定事实不清，处理不当，而且收取案件受理费计算错误，请求撤销一审判决，依法作出公正判决。
被上诉人捷龙公司未作书面答辩，在庭审中辩称：1．捷龙公司是在吴乙深提供广东金丰床上用品厂的委托书后，才生产毛毯的，并不是为吴乙深个人生产。捷龙公司收取（略）元押金，实为定金性质，所生产的毛毯并无利润可图，因此，捷龙公司的行为不构成投机倒把行为。2．捷龙公司并不知道“雪雅”牌商标是吴乙深盗用的，不存在故意目的，而且“雪雅”牌商标持有人并没有毛毯的产品，所以捷龙公司的行为不构成商标侵权行为。3．上诉人的行政处罚在适用法律时舍弃了法律而适用行政法规是错误的。综上，上诉人所作的行政处罚决定认定事实不清，定性不准，适用法律错误，一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1．捷龙公司的营业执照(副本)、商标注册证，以此证明捷龙公司的企业性质、经营范围、商标核定使用的商品等情况；2．捷龙公司与吴乙深签订的《加工委托协议》、送货单、银行进账单和汇票、入账凭证，以此证明捷龙公司与吴乙深签订承揽生产“雪雅”牌毛毯协议、收取押金、交货和支付货款等事实；3．行政处罚案件有关事项审批表、现场检查笔录、扣留财物通知单、财物清单、扣留财物收据，以此证明对捷龙公司涉嫌冒牌的毛毯等物予以扣留的过程；4．立案审批表、委托揭东县工商局调查及结果、吴乙深补办的委托书、询问笔录、案件调查终结报告、行政处罚决定审批表、听证告知书、毛毯及其包装物的照片、送达回证，以此证明案件从立案到结案的全过程及原告的违法事实；5．国家工商局商标局1997年度第20册(上册)商标公告，以此进一步证明“雪雅”牌商标所有人的情况；6．第24类商品种类表，以此证明毛毯与“雪雅”牌商标核定使用的床单、被子为类似商品；7．有关法律、法规、规章条文的具体内容，以此证明案件定性准确和适用法律法规正确。
上述证据均已随案移送本院。经审查，被告提供的证据符合证据的合法性、客观性、关联性，捷龙公司对证据也没有异议，应予认定，一审法院认证正确。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审查明的一致。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第三十八条第(一)项规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标的，属侵犯注册商标专用权。”《投机倒把行政处罚暂行条例》(以下简称《条例》)第三条第一款第(六)项规定，制造、推销冒牌商品的行为，属于投机倒把行为。《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第五条规定：“《条例》第三条第一款第(六)项中的‘冒牌商品’是指假冒他人产品的产地、厂名或者代号的商品。”国家工商行政管理局1998年10月15日对《关于当事人冒用他人筹备期间的厂名、厂址是否可以按制造冒牌商品行为定性的请示》的答复规定：“行为人以牟取非法利润为目的，隐瞒自己的真实厂名而假冒他人厂名生产、销售自己的产品，不论被假冒的‘他人厂名’是事实存在的企业名称还是虚构的企业名称，均构成对消费者的欺骗，扰乱了市场经济秩序，构成制造、推销冒牌商品的投机倒把行为，可以依照《条例》及其《施行细则》的有关规定定性处理。”国家工商行政管理局1994年11月22日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈施行细则〉若干问题的通知》明确：“受委托定牌加工方发生商标侵权行为时应根据委托加工合同，与委托方各自承担相应责任。受委托加工方在签订合同时，有义务要求委托方提供有效的授权证明，否则，构成共同侵权，负相应法律责任。”捷龙公司在吴乙深未能提供有效的企业营业执照、商标注册证书及产品优质标志等证明文件的情况下，与吴乙深签订《加工委托协议》并按其要求加工生产毛毯。在毛毯上不标示自己厂名及商标，而冒用虚构的“广东金丰床上用品厂”企业名称，盗用揭东县炮台金奉床上用品厂的“雪雅”牌注册商标。捷龙公司的行为，主观上有获取非法利润为目的的故意，客观上又实施了制造冒用他人厂名、盗用他人注册商标的毛毯的行为，违反了上述有关法律、法规的规定。因此，捷龙公司的行为构成了投机倒把行为和侵犯商标专用权的行为。市工商局作出的行政处罚决定定性正确。捷龙公司以生产没有利润，主观上没有故意以及“雪雅”牌商标持有人没有毛毯产品为由，认为其不构成投机倒把和侵犯商标专用权的行为，理据不足，不予采纳。市工商局根据《条例》第二条的规定：“投机倒把行为由工商局行政管理机关依照本条例规定予以处罚”，对捷龙公司的投机倒把行为进行调查并作出处罚是属于其职权范围。在作出处罚决定前，市工商局依法告知了捷龙公司享有的权利，符合《行政处罚法》的规定，作出处罚决定后又告知了申请复议权和诉权，程序合法。由于捷龙公司的行为同时违反了上述的法律、法规，市工商局依据《条例》的规定从一重罪处罚，不属于适用法律错误。《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第(九)项规定，属于《条例》第三条第一款第(六)项所指行为的，处以限价出售物品、没收非法所得、没收物品、没收销货款、处非法所得两倍以下或者经营额20％以下的罚款；对未取得非法所得的，处十万元以下的罚款。据此，市工商局对捷龙公司作出行政处罚决定的第(一)项没收毛毯340条及包装袋147只和第(三)项没收销货款（略）元，合法有据，应予支持。吴乙深付给捷龙公司的（略）元押金属于合同定金性质，依《中华人民共和国合同法》的规定在合同履行完毕后定金应予返还或折抵货款，所以该（略）元押金不属于非法所得，市工商局作出处罚决定第(三)、(四)项对捷龙公司处以没收（略）元押金及处以非法所得(押金)2倍的罚款（略）元缺乏依据，应予撤销。至于本案案件受理费的计算，原审法院是以行政处罚决定的标的，按<人民法院诉讼收费办法)的规定计算出来的，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，但对捷龙公司的违法行为定性错误；适用法律不正确，实体处理不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目、第六十一条第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销云浮市云城区人民法院(2000)云区行初字第X号行政判决；
二、维持云浮市工商行政管理局云工商检处字(1999)第X号行政处罚决定的第(一)、(二)项；
三、撤销云浮市工商行政管理局云工商检处字(1999)第X号行政处罚决定的第(三)、(四)项。
本案一、二审案件受理费共（略）元，由市工商局负担9252元，捷龙公司负担9252元。
本判决为终审判决。
审判长黄海燕
代理审判员李伙钊
代理审判员吴金洁
二○○○年九月二十五日
书记员罗晓红
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