广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：佛山市南海基宏家用电器有限公司，住所：佛山市南海区南庄杏头工业开发区。
法定代表人：黎某某。
委托代理人：胡进，广东信德盛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：深圳市联创实业有限公司，住所：深圳市福田区X路上步工业区X栋。
法定代表人：赖某某。
委托代理人：敖亮、何某某，均为广东深宝律师事务所律师。
原审被告：南海市南庄富昌五金塑料有限公司，住所：佛山市南海区X镇河滘风柜口。
法定代表人：陆某某。
委托代理人：胡进，广东信德盛律师事务所律师。
原审被告：刘某某，男，身份证号码：（略），系深圳市龙岗区X镇凯声音响商店业主，住（略）。
上诉人佛山市南海基宏家用电器有限公司、原审被告南海市南庄富昌五金塑料有限公司、原审被告刘某某与被上诉人深圳市联创实业有限公司外观设计专利侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年3月20日，原告就胡建标、吴志国设计的“空气调节扇”向国家知识产权局申请外观设计专利，2002年9月25日获得授权，专利号为（略）．4。该专利处于授权状态。2003年4月10日，原告派其职员王东兴到被告刘某某深圳市龙岗区X镇凯声音响商店，以人民币550元的价格购买了“富士宝”FB—806A型空调扇一台。该商店开具了销售发票。原告向法庭提供的空调扇没有外包装，但有一方型标贴，标贴的内容为“‘富士宝’空调扇，型号FB—806A型，生产日期2003年4月1日，生产厂家南海市富士宝家用电器有限公司”。被告佛山市南海基宏家用电器有限公司和被告南海市南庄富昌五金塑料有限公司主张其没有生产销售“富士宝”FB—806A型空调扇，并认为原告提供给法庭涉嫌侵权空调扇是原告和被告刘某某伪造的证据。2003年4月16日，本院作出(2003)深中法立裁字第31、X号临时禁令民事裁定书，同年4月18日查封了被告南海市富士宝家用电器有限公司805(（略）型)模具、806(（略）型)模具各一套；查封被告南海市南庄富昌五金塑料有限公司805、806型模具各一套，及白色外壳3件。查封的白色外壳与被控侵权产品的外壳一致。原告专利主视图为边长2比4的长方形，上方为横向出风口，出风口正上方为功能键，出风口下面为一稍微凸出的锥形，锥形上方有一方型液晶显示屏，液晶显示屏下面是弧形指示灯，产品下方是柜门，柜门上端为弧形，产品底部有活动轮；左右视图为长方形，上方有提手处，底部有活动轮；后视图为方格进风口；仰视图为长方形四角有四个活动轮；立体图是一长方体空调扇。被告产品也是一长方体空调扇，其各边的比例与原告专利相仿。被告产品正面上方也是横向出风口，出风口正上方也有功能键，出风口下面也是稍微凸出的锥形，锥形上方也有一方型液晶显示屏，产品下方是柜门，柜门上端为弧形，产品底部有活动轮；左右视图为长方形，上方有提手处，底部有活动轮，但被告产品没有液晶显示屏下面的弧形指示灯；被告产品侧面的上方也有提手处，但提手处的形状与原告专利不相同；被告产品背后的方格进风口与原告专利相似。
2003年4月19日，深圳市龙岗区X镇有线广播电视台向本院出具证明，并提供其单位于2003年4月18日录制的本院查封上述被告经过的盒式录像带一盒。原告将录像带中的其中11个画面冲晒成照片提供给本院，以证明被告有生产涉嫌侵权产品的事实。被告认为该证据已经超过举证期限，对原告提供的上述证据不发表质证意见。又查，1996年6月24日，南海市富士宝家用电器有限公司注册成立，经营范围：加工制造空气调节器、电暖器、电风扇等。2003年3月21日，更名为佛山市南海基宏家用电器有限公司。1998年4月6日，南海市南庄富昌五金塑料有限公司注册成立，经营范围：加工制造塑料配件、五金配件等。
原审法院认为，被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司行为构成制造、销售侵权；被告刘某某行为构成销售侵权，理由如下：一、原告（略）．X号专利权受法律保护问题。原告专利权依法获得，且处于授权状态，受法律保护。二、被告有无生产“富士宝”FB—806A型空调扇问题。原告提供本案侵权产品是经过合法购买取得，侵权产品有被告佛山市南海基宏家用电器有限公司署名，没有相反证据应当认定为被告佛山市南海基宏家用电器有限公司生产，且本院查封的产品外壳和深圳市龙岗区X镇有线广播电视台向本院提供的录像带均反映被告有生产本案的侵权产品。被告辩称的没有生产本案侵权产品，缺乏证据支持，本院不予采纳。三、被告生产销售的“富士宝”FB—806A型空调扇构成侵权问题。被告生产的“富士宝”FB—806A型空调扇与原告专利产品空气调节扇是相同产品。由于被告产品的形状与原告专利立体图相同，被告产品正面与原告专利主视图近似，原告专利主要设计要点体现在主视图上，而普通消费者购买、使用过程中，一般只注意产品的整体形状和正面图形，易造成消费者误认，应当认定被告生产、销售“富士宝”FB—806A型空调扇产品与原告专利近似，被告行为侵犯了原告（略）。X号专利权。被告指出的不同之处为细小的差别，不影响两者之间的整体视觉效果近似，普通消费者不易分辩两者区别，被告的抗辩理由不成立。被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司应承担侵权责任。原告请求被告停止侵权行为，销毁侵权产品及生产侵权产品的模具等，证据充分，本院予以支持。四、被告刘某某行为构成销售侵权问题。被告刘某某已经确认了其销售侵权产品的事实，被告刘某某未经原告同意，擅自销售侵权产品，侵犯了原告的专利权。由于被告不能提供其侵权产品的合法来源，故其应当承担侵权赔偿责任。五、赔偿问题。由于被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司的行为是共同生产侵权产品，因此该两被告应共同承担赔偿责任。被告刘某某的行为是销售侵权行为，与被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司制造侵权没有必然的联系，不是同一类别侵权行为，也没有证据证明刘某某的行为与该两被告有共同的侵权故意。因此，刘某某不应与该两被告承担连带赔偿责任。原告请求被告刘某某对被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。原告请求被告赔偿50万元，证据不充分，本院不予全额支持。本院考虑被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司的行为是制造侵权行为，销售侵权产品范围广，原告因被告侵权而支出的调查费、律师费等维权费用，酌情确定赔偿额。被告刘某某是销售侵权行为，赔偿数额应相对减少。六、原告其他诉讼请求问题。原告请求三被告在广东省级报刊上登报向原告致歉，证据不充分，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司、刘某某立即停止侵犯原告深圳市联创实业有限公司专利号为（略）。4外观设计专利权的行为，并销毁被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司制造侵权产品的相关模具及库存侵权产品。二、被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司应于本判决生效后10日内，共同向原告赔偿经济损失人民币10万元。三、被告刘某某应于本判决生效后10日内，向原告赔偿经济损失人民币3万元。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费人民币（略）元，财产保全费775元，由被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司负担（略）元，被告刘某某负担515元。
上诉人佛山市南海基宏家用电器有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项，驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由是：一、原审判决将没有合法来源的产品认定为上诉人生产的产品属认定事实不清。1、上诉人从来没有生产FB—806A型空调扇。上诉人的产品宣传资料中及法院查封的产品中均没有此产品。2、被上诉人提供的所谓上诉人生产的侵权产品存在诸多疑点，不能作为证据使用。(1)被上诉人提供的产品没有包装、说明书、保修单，是一个“三无”产品。(2)被上诉人提供的购买产品的发票与另一案提供的产品购买发票存在矛盾，时间在前的发票号码反而比时间在后的发票号码还大。(3)被上诉人提供的产品标贴上产品出厂日期是2003年4月1日，制造商是佛山市富士宝家用电器有限公司，与2003年3月21日该公司已变更为佛山市南海基宏家用电器有限公司相矛盾。二、原审法院将超过举证期限的一组模糊不清的模具照片和录像带作为对比材料，不符合专利侵权对比的要求，同时也违反证据举证规则。
被上诉人深圳市联创实业有限公司答辩称，被上诉人提供的侵权产品证据足以认定上诉人生产了被控侵权产品，购买产品发票和标贴信息与实际情况并不矛盾，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2003年4月9日，深圳市联创实业有限公司以周小姐的名义在刘某某开办的深圳市龙岗区X镇凯声音响商店，购买了“富士宝”FB—806B型空调扇一台，该商店开具了销售发票及包修单，发票号码为NO：（略），收款人为刘某媚；2003年4月10日，深圳市联创实业有限公司派王东兴到刘某某开办的深圳市龙岗区X镇凯声音响商店，购买了“富士宝”FB—806A型空调扇一台，该商店开具了销售发票，发票号码为NO：（略），收款人为刘某媚；2003年4月30日，深圳市联创实业有限公司经公证在刘某某开办的深圳市龙岗区X镇凯声音响商店，购买了“富士宝”FB—806B型空调扇2台，该商店开具了销售发票，发票号码为NO：（略），填票人为刘某媚。
还查明，深圳市龙岗区X镇凯声音响商店的业主为刘某某，该商店为个人经营，经营范围为音响。
还查明，深圳市联创实业有限公司于2003年4月28日，向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、佛山市南海基宏家用电器有限公司等三被告立即停止侵犯其（略）．X号专利权行为，并销毁侵权产品、资料及生产模具；2、赔偿经济损失人民币伍拾万元，三被告承担连带责任；3、赔偿原告为本案支出的调查费等合理费用人民币伍万贰仟肆佰贰拾肆元，三被告承担连带责任；4、三被告在广东省级报刊上登报向原告致歉；5、三被告承担本案的诉讼费用。
本院认为：在民事诉讼中，当事人举证责任分配应遵循“谁主张谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，被上诉人深圳市联创实业有限公司指控上诉人侵权，但其提供的有关证据方面存在以下问题：1、从提供的被控产品的证据来源上看，刘某某对其销售的被控产品来源的陈述不符合常理和交易习惯，其不能提供“富士宝”空调扇厂家业务员姓名、性别、联系电话、名片等信息，在接受产品时未有办理任何某接手续，当该产品卖出后也没有办理任何某款手续，也没有厂家要求付款的情况，这些情况明显不符合商业交易习惯，不符合常理。2、从被控产品证据的本身上看，该产品物证存在明显的瑕疵：首先，被控产品没有外包装，没有产品说明书、没有开具保修单，这不是一个正常合格产品。作为被上诉人派人专门去取证，不可能不要产品的外包装、产品说明书等，而在另一案(2004)粤高法民三终字第X号案中，被上诉人在同样的地方——刘某某的凯声音响商店进行公证取证，提供的另一型号产品有上述外包装、说明书等，这说明上诉人生产的产品是有外包装、产品说明书的。其次，被上诉人提供的购买被控产品的发票号码与日期及产品标贴信息与被告公司变更时间存在一定的矛盾。3、从被上诉人的举证能力上看，在另一案(2004)粤高法民三终字第X号案中，在同样的商店可以公证取证，提供的另一型号产品有外包装、说明书、保修单等。还在成都、广州、湖北等地的大型商场均有取证，这说明在举证能力上，被上诉人有充分的举证能力，能够提供更为充分的无瑕疵的证据，并不存在举证能力欠缺的情况。4、从诉前证据保全上看，被上诉人在本案起诉前向原审法院申请证据保全，请求查封扣押被控侵权产品，原审法院在查封过程中并未发现本案被控产品FB——806A型空调扇，查封的三件白色外壳，并不能证明生产的是本案产品，因上诉人生产的还有其他产品，如FB——806B型空调扇。在反映原审法院查封过程的照片及录像带中，也未发现有本案被控产品FB——806A型空调扇。5、从被上诉人提供的上诉人的产品宣传单上看，该产品宣传单上也未有本案被控产品FB——806A型空调扇。从上述情况来看，被上诉人具有充分的举证能力，而提供的证据却存在明显的瑕疵，该证据的证明力不足，不足以证明上述侵权产品是由上诉人生产这一事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应驳回被上诉人的诉讼请求。
综上所述，原审判决在认定事实上存在不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决。
二、驳回深圳市联创实业有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费及财产保全费共计（略）元，由被上诉人深圳市联创实业有限公司承担。上诉人佛山市南海基宏家用电器有限公司已预交的二审案件审理费（略）元，本院不再退还，由深圳市联创实业有限公司在本判决生效之日起10日内径付给佛山市南海基宏家用电器有限公司。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员黄伟明
代理审判员邱永清
一九九九年十一月三十日
书记员林恒春
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