广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：易某某，男，52岁，湛江市人，湛江市房地产档案馆干部，住（略）。
委托代理人：周江，广东合诚律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：湛江卷烟厂。住所地：湛江市赤坎区X路X号。
法定代表人：麦某，该厂厂长。
委托代理人：史玉林，工作单位：海军南海舰队法律顾问处。
委托代理人：郑东，北京建元律师事务所广州分所律师。
第三人：湛江经济新闻传播有限公司(以下简称新闻公司)。
第三人：湛江市奥博广告艺术有限公司(以下简称奥博公司)。住所地：湛江市海滨大道园岭路七号X幢。
诉讼代理人：朱忠，该司经理。
上诉人易某某与上诉人湛江卷烟厂著作权纠纷一案，因双方均不服广东省湛江市中级人民法院(2002)湛中法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：易某某是一个摄影爱好者，其于1995年4月拍摄了一张《美丽的港口地市---湛江》的摄影作品。从1996年开始，该摄影作品曾先后发表在《湛江》、《广东湛江》、《湛江农业》、《湛江珍珠》、《湛江人大历程》等六种画册的封面和插图，并参加了北京举办的《中国城市规则》展览，以及在湛江-昆明、湛江一重庆、湛江-香港、湛江-美国等经贸洽谈会上展出，对宣传湛江起到一定的作用。
1996年7月2日，湛江卷烟厂向中华人民共和国工商行政管理局商标局申请注册“广州湾”商标，该商标刊登在国家商标局1997年第20期《商标公告》中，但该商标注册没有图案。1998年1月22日，湛江卷烟厂委托新闻公司设计路牌喷画广告。新闻公司以易某某的摄影照片为基础，经过电脑加工合成了“广州湾---一个美丽的地方”路牌喷画广告。湛江卷烟厂开始使用该路牌喷画广告的图案，作为蓝广州湾烟标，生产香烟。易某某发现后，便找湛江卷烟厂和新闻公司交涉。经过三方协商，新闻公司与湛江卷烟厂于1998年6月15日发书面道歉函给易某某，该函写明：“由湛江经济新闻传播公司向湛江卷烟厂推荐使用了你拍摄的‘湛江海景’照片的一部分，经电脑合成制作为‘广州湾，一个美丽的地方'广告喷画。当时只给200元稿费，并未说明使用范围，欠妥，甚表歉意，现再补600元稿费，并说明该图片只限于作此款‘广州湾’广告喷画之用，不另作他用，请纳，谢谢。'易某某收下该道歉函及相应的稿费无异议。
2002年2月28日，湛江卷烟厂与天视公司签订《广告制作发布合同》，有偿委托天视公司设计新版“广州湾”喷画广告。次月中旬，湛江卷烟厂决定改变原包装，并通知湛江卷烟包装材料印刷厂印刷新版蓝“广州湾”烟标，后签订相应的《购买订货合同》。同时，湛江卷烟包装材料印刷厂还部分销毁了旧版'广州湾'的烟标。在新图案中，具体包括：“天空白云飘、港湾波涛唱歌谣、南亚风光海岸长、军民共建保南疆”等四方面素材内容，均与易某某的照片有所区别。另外，在一审庭审中，奥博公司的法定代表人朱忠承认自己挂靠天视广告公司，为湛江卷烟厂设计新版蓝广州湾香烟路牌广告的事实。
又查：《湛江晚报》记者詹亚旺在一审诉讼中出具书面材料证明：“本人于2002年2月22日在湛江晚报上发表的新闻报告《新广州湾脱销珠三角》一文中提到的新广州湾是指湛江卷烟厂生产的新广州湾系列产品，并非单指蓝色广州湾产品。
2003年3月3日，新闻公司作出书面《说明》，主张其公司在设计“广州湾”牌香烟广告时，是以海港图景作为创意蓝本，并利用电脑组合广告画面，且未曾向湛江卷烟厂说明照片的来源及作者情况。旧广州湾广告是由其公司全权负责设计、制作和发布，因而不存在湛江卷烟厂向易某献道歉和侵权问题。”
在一审第一次庭审中，易某某明确表示不请求追究新闻公司的民事责任。
另查明，湛江卷烟厂从2001年12月开始生产蓝色包装的“广州湾”香烟。当年度生产量为1280万支(256箱)；2002年度生产量为7100万支。
以上事实有易某某拍摄的《美丽的港口城市---湛江》的摄影作品、蓝色“广州湾”牌香烟新旧包装烟标、国家商标局1997年第20期《商标公告》、湛江卷烟厂委托两家广告公司的合同、广东省工商行政管理局的广告档案资料、记者詹亚旺的书面说明、新闻公司的书面说明等证据佐证。
原审法院认为：湛江卷烟厂的“广州湾”牌香烟，已通过合法途径取得了商标注册证，但该商标注册中仅包含文字内容，没有注册图像。因此，本案不存在注册商标侵犯易某某摄影照片的著作权问题。易某某在起诉中主张湛江卷烟厂以其照片篡改后作为商标图形注册与事实不符，应驳回其相应的诉讼请求。
新闻公司受湛江卷烟厂的委托，有偿设计旧“广州湾”香烟广告，该广告图像是以易某某的照片为基础，添加上两棵椰子树构成的。广告发表后，易某某提出异议，经双方协商后新闻传播公司和湛江卷烟厂写了一份道歉函，从道歉函中“由湛江经济新闻公司向湛江卷烟厂推荐使用了您拍摄的湛江海景照片一部分到的内容，可以认定新闻公司提供了易某某的照片，作为广告设计的基础，且与湛江卷烟厂无关的事实，鉴于各方当事人已就1998年6月15日前的纠纷达成共识；并考虑到易某某没有起诉新闻公司，以及易某某在一审庭审中明确表示了不追究新闻公司民事责任的实际，本院认为新闻公司在本案中无需承担民事责任。
关于路牌广告是否构成侵权问题，因无证据证明湛江卷烟厂提供或授意新闻公司使用易某某的照片，而且设计过程也是新闻公司单独进行的，故不存在共同侵权的主观故意。由于湛江卷烟厂对于制作、使用路牌广告在客观上未实施侵权行为，所以路牌广告的侵权行为与湛江卷烟厂无关。另一方面，易某某收到新闻公司、湛江卷烟厂的道歉函后不进一步追究的事实，也表明易某某对路牌广告的侵权行为表示谅解。这些事实以及其后湛江卷烟厂擅自使用路牌广告的图案作为蓝广州湾香烟的烟标的行为，均与易某某荣誉权、名誉权无关。因此，湛江卷烟厂不存在主观侵权动机及客观损害事实，应驳回易某某关于荣誉和名誉损害的精神损害抚慰金五万元的诉讼请求。
天视公司受湛江卷烟厂的委托，设计的新版“广州湾”路牌广告，其内容“蓝蓝天空白云飘、港湾波涛唱歌谣、南亚风光海岸长、军民共建保南疆”的创作思想内容，均与易某某摄影照片不同，是一幅电脑合成作品。该作品不存在主观侵权故意和客观侵权事实，故该作品不构成侵犯易某某照片的著作权。因此，应驳回易某某对湛江卷烟厂新版蓝广州湾烟标及包装构成侵权的诉讼请求，并允许湛江卷烟厂继续使用相应的包装。
湛江卷烟厂自2001年12月开始超范围使用旧版“广州湾”广告图案作为烟标后，易某某提出了异议。为了彻底解决纠纷，湛江卷烟厂于2002年2月28日，再次花49万元委托天视公司重新设计新版蓝广州湾广告、该广告亦经广东省工商行政管理局审核批准发布，湛江卷烟厂以新版蓝广州湾广告图像制作烟标的使用行为，不构成侵权行为。易某某主张新版广州湾烟标构成侵权无理，本院不予支持。同时，湛江卷烟厂重新委托天视公司设计新版蓝广州湾广告的行为，表明湛江卷烟厂已自动停止使用旧版蓝广州湾烟标的侵权行为，故本院不支持易某某要求湛江卷烟厂登报道歉的诉讼请求。
关于易某某因湛江卷烟厂违反承诺，将旧“广州湾”香烟广告用于香烟的外包装，而该过错行为扩大了易某某负面影响，湛江卷烟厂对自己的过错行为应适当给予补偿的问题。在一审诉讼中，易某某未向法庭提供自己的实际损失的相应证据，而对于湛江卷烟厂因使用旧广州湾烟标的实际所得，因新旧版蓝广州湾香烟的库存及实际销售利润难以取证。另一方面，香烟的销售量不但与其外包装有关，而且与其质量，以及市民对该产品的认可程度有关。因此，易某某要求按实际产量计算赔偿额不合理。本院只能根据湛江卷烟厂实际违反承诺，将旧广州湾广告图案作为烟标使用的时间长短、对易某献造成的实际影响、以及湛江卷烟厂已停止使用旧版包装、同时制作新版包装等实际情况，判令湛江卷烟厂酌情补偿给易某某。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项关于复制权、即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式，将作品制作一份或者多份的权利，第四十八条第二款关于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿的规定，判决如下：一、驳回易某某对湛江卷烟厂新版蓝广州湾烟标及包装构成侵权的诉讼请求。二、湛江卷烟厂停止使用旧版蓝广州湾的烟标及其包装物。三、湛江卷烟厂在判决生效后10日内补偿五万元给易某某。四、驳回易某某关于自己因荣誉和名誉损害的精神损害抚慰金五万元的诉讼请求。五、驳回易某献关于要求赔偿律师费三万五千元的诉讼请求。六、湛江卷烟厂在判决生效后一个月内自行销毁旧版蓝广州湾香烟的烟标及其包装物。七、驳回易某某关于要求湛江卷烟厂在《南方日报》、《中国摄影报》和《湛江晚报》上登报公开赔礼道歉的诉讼请求。一审案件受理费（略）元，由易某某负担（略）元，由湛江卷烟厂负担410元。
上诉人易某某不服上述判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第一、三、四、五、六、七项，依法改判或发回重审。2、判令被上诉人湛江卷烟厂立即停止对上诉人的《美丽的港口城市——湛江》摄影作品的侵权行为。3、判令被上诉人湛江卷烟厂以其侵权的违法所得赔偿500万元给上诉人。4、判令被上诉人湛江卷烟厂赔偿因其侵权造成的上诉人荣誉和名誉损害的精神抚慰金（略）元。5、判令被上诉人赔偿上诉人因支付本案律师费（略）元。6、判令被上诉人立即销毁侵权的新旧版蓝包装的“广州湾”香烟的烟标和包装物。7、判令被上诉人必须在《南方日报》、《中国摄影报》和《湛江晚报》上登报公开向上诉人赔礼道歉、消除影响。8、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由是：被上诉人未经上诉人同意，将上诉人的摄影作品制作成烟标用于旧版蓝“广州湾”香烟的外包装的行为，构成对上诉人摄影作品著作权的侵犯，不属于违反承诺的违约行为；被上诉人新版蓝“广州湾”的广告图案及香烟外包装的烟标图案，也构成侵犯被上诉人的摄影作品著作权。尽管新版“广州湾”广告和香烟外包装与上诉人的摄影作品创作思想内容不同，但两者的图案结构中的蓝天白云、城市建设、港湾波涛、船艇游弋是一致的，是未经上诉人同意，在上诉人的摄影作品的基础上制作的，该行为侵犯了上诉人的著作权；被上诉人的侵权行为，侵犯了上诉人的荣誉权和名誉权，应赔偿精神损失；被上诉人因其侵权行为，应登报公开向上诉人赔礼道歉、消除影响；原审判决未支持上诉人要求按被上诉人产品的获利来赔偿及支持上诉人要求支付律师费的主张属适用法律错误；原审判决确定的诉讼费承担比例显失公平。
湛江卷烟厂答辩称：湛江卷烟厂不存在侵犯易某某著作权的事实，湛江卷烟厂在旧版蓝色“广州湾”上使用的烟标是由新闻公司提供的电脑合成照片，新闻公司在电脑合成中使用的照片是易某某许可的，湛江卷烟厂在法律上并无审核新闻公司提供的照片是否构成侵权的义务，且也不具备审查能力。因此，湛江卷烟厂在旧版“广州湾”使用的烟标及外包装上的图案不构成侵权；新版蓝色“广州湾”使用的图案是由另外一家公司——奥博公司独立创作的，在思想内容上，明显不同于易某某的作品，属奥博公司自己独立创作的作品，湛江卷烟厂对该作品的使用并不构成对易某某的作品侵权。
第三人湛江市奥博广告艺术有限公司答辩称，新版广州湾香烟广告是其独立创作，其与上诉人易某某的摄影作品在创造构思、理念根本不同，是两个完全不同的作品。上诉人指控侵权，无任何理由。
上诉人湛江卷烟厂也不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，驳回易某某的诉讼请求。理由是：1、用于烟标的图案是由新闻公司创作设计的，即使新闻公司使用了被上诉人易某某的摄影作品并产生的责任，也只能由新闻公司承担，上诉人不承担任何侵权责任；2、判令上诉人补偿5万元明显属于不当，首先上诉人生产销售使用该烟标的产品是亏本经营；其次，在新闻公司制作广告图案中支付800元给易某某作为补偿费，易某某同意并接受该款，据此可以推定易某某摄影作品的价值。
易某某答辩称：在1998年新闻公司与湛江卷烟厂共同向其发出的书面致歉函说明湛江卷烟厂的侵权事实，湛江卷烟厂并保证不另作他用，而其后将其摄影作品用于香烟的标志，明显属于明知故犯，湛江卷烟厂应承担侵权责任。在书面致歉函中的800元稿费并不能说明摄影作品的价值就是800元，应按湛江卷烟厂的非法所得来赔偿。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，易某某于2002年12月19日，向湛江市中级人民法院起诉，请求判令湛江卷烟厂立即停止侵权行为；赔偿经济损失500万元；赔偿精神抚慰金5万元；赔偿聘请律师费3。5万元；销毁侵权产品及包装物；在指定的报纸上公开赔礼道歉、消除影响；承担本案全部诉讼费。
本院认为：本案为摄影作品著作权侵权纠纷。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十)项规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。本案中易某某是《美丽的港口城市——湛江》摄影作品的著作权人，其依法享有的著作权应受到保护。
根据双方诉争的问题，本案的焦点问题可分为：湛江卷烟厂使用旧版蓝色广州湾烟标行为是否构成对易某某著作权的侵权，如构成侵权，承担何种侵权责任问题；湛江卷烟厂使用新版蓝色广州湾烟标是否构成侵权，如构成侵权，如何承担侵权责任问题。
湛江卷烟厂使用旧版蓝色广州湾烟标是否构成侵权问题。将旧版蓝色广州湾烟标图案与易某某的摄影作品相比，除该烟标图案在靠右边添加了两颗椰子树外，其余部分基本相同。根据原审查明的事实，新闻公司在创作该烟标图案时，是以易某某的摄影照片为基础，经过电脑加工合成而创作出来的，即使该创作的图案构成演绎作品，根据《中华人民共和国著作权法》第十二条规定，在行使演绎作品(改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品)著作权时不得侵犯原作品著作权。在一部演绎作品中存在两个著作权，一个是原有作品的著作权，另一个是演绎作品的著作权，因此在使用演绎作品时，除经演绎作品著作权人同意外，还须经原作品著作权人同意，否则，将构成对原作品著作权的侵权。在本案中，湛江卷烟厂将以易某某的摄影照片为基础经过电脑加工合成的图片用于香烟的外包装，作为烟标使用的行为，未征得原作品著作权人易某某的同意，该行为已构成对易某某著作权的侵犯。湛江卷烟厂的上述行为不应作为违反承诺超范围使用的违约问题对待，而应作为侵犯著作权的侵权行为处理。在知识产权纠纷中，往往违约行为本身即构成侵权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。在侵害人的一行为既构成违约也同时构成侵权而发生侵权责任和违约责任竞合时，权利人有权选择按违约或侵权来追究侵害人的民事责任。在本案中，权利人易某某选择的是按侵权追究湛江卷烟厂的民事责任而非违约责任，因此，对湛江卷烟厂的上述行为应按侵权行为追究其侵权责任，不能违背权利人的选择按违约责任处理。关于湛江卷烟厂的上述侵权行为应如何承担侵权责任问题。“停止侵权”的民事责任在性质上属知识产权请求权(类似物权的物上请求权)，该民事责任的构成要件是只要存在侵权的行为即可适用该责任，与侵权人主观过错等因素无关，因湛江卷烟厂使用旧版蓝色广州湾烟标行为已构成侵权，故上诉人易某某请求判令湛江卷烟厂停止侵权的主张，应予支持；关于原审判决中的5万元的性质是侵权损害赔偿责任还是未侵权的补偿责任问题。因湛江卷烟厂的上述行为已构成侵权，并在主观上存在过错，其应向易某某承担侵权损害赔偿责任，而不是补偿责任。原审判决认定湛江卷烟厂不构成侵权，其应承担补偿责任，属于认定责任性质错误，应予纠正；关于赔偿数额问题。在本案中，权利人因侵权造成的实际损失和侵权人因侵权造成的违法所得均无法确定时，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五、第二十六条规定，综合考虑摄影作品的特点、创作劳动、合理使用费、侵权的时间、侵权人自动停止使用等情况和权利人为制止侵权支付的合理费用，酌情判令湛江卷烟厂赔偿易某某5万元。上诉人易某某以香烟销量为依据提出的赔偿500万元和支付（略）元律师费的请求，该请求数额过高本院不予全额支持。另，因湛江卷烟厂的上述使用行为已构成侵权，并属于商业化使用，上诉人湛江卷烟厂认为其不构成侵权，补偿数额5万元过高的主张，理由不成立，本院不予支持。
湛江卷烟厂使用新版蓝色广州湾烟标是否构成侵权问题。将新版蓝色广州湾烟标图案与易某某的摄影作品相比，两者存在明显的不同，也不构成实质上的相似，该图案的创作人奥博公司详细的阐述了该图案的创意、主题、表现手法和独立创作的过程，该图案应属于奥博公司的独立创作的作品，奥博公司对该作品享有独立的著作权。湛江卷烟厂经著作权人奥博公司的同意，将该图案作为烟标使用，该行为不构成对易某某摄影作品的侵权。著作权法对摄影作品的保护是保护其富有独创性的表达，如在摄影作品的创意、取景、构图、暗房技术等方面的创造性劳动，而不是保护摄影作品所反映的客观存在的具体景观和事物。上诉人易某某认为烟标图案和摄影作品中的蓝天、白云、城市建筑等相似，认为构成侵犯其著作权的主张，本院不予支持。因湛江卷烟厂使用新版蓝色广州湾烟标的行为未构成侵权，上诉人易某某关于湛江卷烟厂使用新版蓝色广州湾烟标的行为构成侵权并承担侵权责任的的请求，本院不予支持。
湛江卷烟厂使用烟标的行为是否侵犯了易某某的名誉权和荣誉权，是否应承担赔偿精神损害抚慰金问题。公民的名誉权是指公民依赖自己的名誉参与社会生活的权利，是公民的精神性人格权。公民的荣誉权是指公民享有的国家、政府以及有一定权威的组织给予公民的正式的肯定评价。从本案情况来看，湛江卷烟厂使用烟标的行为并未构成对易某某的名誉和荣誉权的侵害，上诉人易某某认为湛江卷烟厂的行为构成侵犯其名誉权和荣誉权，并要求赔偿精神损害抚慰金的主张，本院不予支持。
赔礼道歉、消除影响问题。赔礼道歉民事责任是将道义上责任上升为法律上的责任，与一般的道义上的赔礼道歉是不同的。赔礼道歉与消除影响的目的是为了消除侵权行为给权利人造成的不良或不利的影响，在本案中，湛江卷烟厂使用烟标的行为属于超范围的使用而构成侵犯著作权的行为，该行为如有造成负面影响，也尚未达到需登报赔礼道歉、消除影响的程度，故对上诉人易某某要求登报赔礼道歉、消除影响的主张，本院不予支持。
诉讼费分担方面。本案中，尽管易某某请求赔偿500万元数额过高，但毕竟湛江卷烟厂使用旧版蓝色广州湾烟标的行为侵犯了易某某的著作权，故一审判决中对诉讼费的分担上存在不当，应予调整。
综上，原审判决在论述裁判理由方面存在某些欠缺，如把赔偿责任认定为“补偿责任”等，但裁判理由上的欠缺并未影响判决结果的公正性。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费（略）元，由湛江卷烟厂承担（略）元，易某某承担（略）元。
二审案件受理费（略）元，由湛江卷烟厂承担（略）元，易某某承担（略）元。因双方均预交了（略）元，应退回湛江卷烟厂（略）元，退回易某某（略）元。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员黄伟明
代理审判员邱永清
一九九九年十一月三十日
书记员林恒春
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
