广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：仇某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：黎缨，广东茗洋律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：珠海市进祯企业有限公司，住所地：珠海市X路信海大厦X楼。
法定代表人：陈某某，经理。
委托代理人：郭海斌，广东华信达律师事务所律师。
上诉人仇某某与上诉人珠海市进帧企业有限公司，因均不服广东省珠海市中级人民法院(2002)珠法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：原告为（略）．X外观设计专利权人，该专利申请日为1999年9月8日，授权公告日为2000年5月10日。在该外观设计专利的公告中，从主视图看，话筒一部分呈矩形，靠近其端部有一个凹部；另一部分为弯曲部分，从话筒的三分之二部分的位置约呈30度的弯曲，靠近话筒的两端部分厚度逐渐变薄；从俯视图看，从话筒的弯曲部分开始逐渐变窄，在靠近弯曲终端约三分之二部分的位置有一个似指示灯一样的小圆，另一端靠近端部有一个凹部；从仰视图看，光滑无任何装饰。被告生产的对讲机话筒(型号为SAM9)从实物观察，从主视图看，话筒一部分呈矩形；话筒的三分之二部分位置约呈30度的弯曲，靠近话筒的两端部分厚度逐渐变薄；从俯视图看，从话筒的弯曲部分开始逐渐变窄，在话筒二分之一处有距形凹部，右侧有四排X个按键；另一端有一个椭圆形，内置11个呈规则排列的小圆孔透音；从仰视图看，在五分之一处和二分之一处各有一条沟状横线，在二条沟状横线之间有8条排列的点状横线。（略）与除个别细节外，与上述对讲机基本相同。被告从1999年开始生产上述对讲机。被告提交了台湾开弘电子企业有限公司(下称开弘公司)的授权书、证明书、网上制作的广告、KH－111透大别墅型对讲机照片等证据。在开弘公司民国87年10月1日出具的授权书称，授权被告为大陆地区市场全权生产、销售本公司的产品透大别墅型对讲机厂商单位。在开弘公司出具的证明书中显示的KH－111透大别墅型对讲机照片，可以看出被告生产的上述产品与KH－111透大别墅型对讲机是一样的。开弘公司在WWW．（略）．COM网站上制作广告，刊登了KH－111透天别墅型对讲机的照片，并注明了登录日期为1998年11月28日。
本案在审理过程中，被告于2002年6月4日对原告的上述专利向专利复审委提出无效审查申请，2003年12月28日，专利复审委以被告提交的证据不能证明在本专利申请日以前有与本专利相近似的外观设计被公开，作出维持专利权有效的决定。另外，原告主张被告赔偿（略）元的构成是：购买被控侵权产品1200元、律师费（略）元、到专利复审委应诉差旅费2210元、北京中海智圣专利事务所收据（略）元。原告于2004年2月16日向原审法院提出审计申请，要求确定被告从2001年至现在，销售SAM9和（略）室内对讲机的数量，以确定该两款对讲机的利润作为侵权造成的损失。被告认为只有在确定侵权的前提下才能进行审计，否则没有必要审计。2004年4月12日，原告撤回审计申请，赔偿的数额为（略）元，其余的损害赔偿数额由法院依法酌定。
原审法院认为：原告拥有（略）．X外观设计专利的专利权；该专利权合法有效，应受法律保护。本案中，涉及到二个争议的问题，一是被控侵权产品与原告的外观设计专利是否相同或相近似；二是被控侵权产品是否拥有在先使用权，被控侵权产品是否构成侵权。关于第一个争议的问题，原审法院认为，外观设计专利权的保
护范围以表示在专利公报图片的外观设计专利产品为准，因此，判断本案被控侵权产品是否构成侵权，应当以此为标准。将原告表现在专利公报图片上的专利产品与被控侵权产品相比，二者话筒相同点是：一部分呈矩形，另一部分为弯曲部分，从话筒的三分之二部分的位置约呈30度的弯曲，并开始逐渐变窄，话筒中间部分厚；逐渐向两端变薄。不同之处在于，原告的外观设计专利在靠近弯曲终端约三分之二部分的位置有一个似指示灯一样的小圆，另一端靠近端部有一个凹部；而被控侵权产品则是在话筒二分之一处有距形凹部，右侧有四排X个按键，另一端有一个椭圆形，内置11个呈规则排列的小圆孔透音，另一平面处在五分之一处和二分之一处各有一条沟状横线，在二条沟状横线之间有8条排列的点状横线。原审法院认为，话筒从三分之二部分的位置约呈30度的弯曲，并开始逐渐变窄，话筒中间部分厚，逐渐向两端变薄构成了话筒的整体外观设计视觉效果，一般消费者在购买使用专利产品时，首先注意的是该专利产品视图所体现出来的外观特征，被控侵权产品除了在个别细节部分与原告的外观设计专利不同外，其产品的形状表现与原告的外观设计专利所表现出的整体外观设计是相同的，故可以确定，被告生产的话筒与原告的外观设计专利相同。
关于被控产品是否拥有在先使用权及是否构成侵权的问题。被告提交了台湾开弘公司的授权书、证明书、网上下载的广告复印件、公证证明文书等证据，原告称开弘公司与被告有利害关系，开弘公司有可能会因此为了被告的利益而修改网上的图片，对此，原告仅是进行了推测而不能提供证据予以佐证，故对于被告提供的有关开弘公司出具的上述证据，在目前没有相反的证据推翻的情况下，原审法院确认被告生产的话筒拥有在先权。根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第(二)项的规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相问方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权”。原审法院认为，该条款规定的“要件事实”包括两项：1、存在“在先权”，2、仅在原有范围。被告虽举证证明了其拥有在先权，但被告没有同时举证证明其制造、使用的“原有范围”，为此，被告不能证明现原告指控的被控侵权产品是在其“原有范围”制造的，故被告辩称其不构成侵权缺乏证据佐证，不予支持。根据以上的分析，原审法院认为，原告诉请有理，应予支持。被告应立即停止制造、销售（略）和T9MA室内对讲机，并销毁制造上述产品的模具。原告请求被告赔偿损失的数额，原告明确直接损失数额（略）元，其余数额由法院酌定，原审法院认为，对于原告未予明确的损失数额，不予支持。有关原告主张的直接损失，购买被控侵权产品支出1200元及律师费（略）元及来往北京的差旅费2210元，被告对其真实性不予异议，但认为与侵权无关，原审法院认为，该三笔款项是原告为此次诉讼而支付的合理开支，对此应予支持。至于原告主张的委托北京中海智圣专利事务所所支出的（略）元，原告仅提供了该专利事务所出具的收条，不足以证明该款已实际发生，故对该款原审法院不予支持。被告生产的上述侵权产品尚未达到需要在公开发行报刊赔礼道歉的程度，因此，对原告要求赔礼道歉的请求原审法院不支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款、第六十三条第一款第(二)项；最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，判决如下：一、被告珠海市进祯企业有限公司在本判决发生法律效力后应立即停止制造、销售（略）和T9MA室内对讲机；并销毁制造上述产品的模具。二、被告珠海市进祯企业有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告仇某某损失（略）元。三、驳回原告仇某某的其他诉讼请求。案件受理费人民币1000元，由原告负担200元，被告负担800元。证据保全费500元，由被告负担。原告已预付，原审法院不退还，由被告在履行付款义务时一并支付给原告。
上诉人仇某某不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决；2、改判珠海市进祯企业有限公司除赔偿直接经济损失（略）元外，还应以其侵权非法经营所得赔偿经济损失；3、本案一、二审诉讼费由珠海市进祯企业有限公司承担。事实与理由是：侵权人珠海市进祯企业有限公司销售的侵权产品范围较广，已销售到北京、成都等地，其因侵权非法所得远非（略）元，请求二审法院对该公司进行审计，确定侵权违法所得，以违法所得数额进行赔偿。在本院二审开庭前，仇某某申请撤回上诉。
上诉人珠海市进祯企业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，重新改判。事实与理由是：一、原审法院认定事实不清。1、上诉人在一审中已提交的证据证明在本案专利申请日前，已被公开发表和被公开使用，该专利不具有新颖性。2、上诉人生产的产品与本案专利不相同也不相似，专利复审委在第X号无效宣告请求决定书中，认定两者不相同也不相似，原审法院认定两者相同和相似错误。3、上诉人对享有的先用权在原有的范围内使用已作了充分的举证，并非未举证。二、原审法院适用法律错误。原审判决认定上诉人享有先用权，却判决销毁上诉人的生产模具，前后矛盾，属适用法律错误。
本院审理查明，原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2002年1月23日，仇某某向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告珠海市进祯企业有限公司立即停止侵权行为，包括停止制造、销售侵权产品，交出、销毁制造侵权产品的模具；二、被告向原告公开赔礼道歉，并在报上发表道歉声明；三、被告以因侵权行为获得的全部利润来向原告赔偿损失，赔偿因调查其侵权行为所花费用。庭前证据交换中，原告明确赔偿的数额为（略）元，并要求审计以被告生产销售侵权产品的获利数额来确定其他赔偿数额。
本院认为：本案属于外观设计专利侵权纠纷。上诉人仇某某在二审中撤回上诉，该撤诉行为符合法律规定，本院予以准许。
上诉人仇某某的（略）。X外观设计专利，经国家知识产权局依法授权，并经专利复审委复审，维持了该专利权的有效性，该专利处于合法有效状态，应依法予以保护。根据专利法第五十六条第二款规定，外观设计的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。将被控产品与本案外观设计专利图片相比，二者相同点是：一部分呈矩形，另一部分为弯曲部分，从话筒的三分之二部分的位置约呈30度的弯曲，并开始逐渐变窄，话筒中间部分厚，逐渐向两端变薄。不同之处在于：本案外观设计专利在靠近弯曲终端约三分之二部分的位置有一个似指示灯一样的小圆，另一端靠近端部有一个凹部，而被控侵权产品则是在话筒二分之一处有距形凹部，右侧有四排X个按键，另一端有一个椭圆形，内置11个呈规则排列的小圆孔透音，另一平面处在五分之一处和二分之一处各有一条沟状横线，在二条沟状横线之间有8条排列的点状横线。一般消费者在购买使用专利产品时，首先注意的是该专利产品视图所体现出来的外观特征，被控侵权产品除了在个别细节部分与本案的外观设计专利不同外，其产品的形状表现与本案外观设计专利所表现出的整体外观设计是相同的，因此，可以认定被控侵权产品与本案的外观设计专利基本相同。专利复审委在本案专利无效审查中，将无效请求人提供的对比文件——被控产品的网上宣传照片与专利图片对比，认为两者虽然产品相同，但是属于不相同和不相近似的外观设计，该对比文件并不能证明本案专利在申请日前被公开，该专利并未丧失新颖性。专利复审委将被控产品的宣传照片与专利图片对比，其目的是解决被控产品宣传照片是否将专利公开，即使被控产品与专利图片相同和相近似，但其宣传照片未将专利公开，该宣传照片并不导致专利的新颖性丧失。因专利复审委是将被控产品的网上宣传照片与专利图片对比，而非被控产品与专利图片对比，从专利复审委认为被控产品的宣传照片与专利图片不同和不相近似的认定中，并不能推导出被控产品与专利图片不同或不相近似的结论。上诉人认为，专利复审委认定被控产品的宣传照片与专利图片不同和不相近似，因而被控产品与本案专利不相同或不相近似的主张，理由不足，本院不予采纳。
本案上诉人珠海市进祯企业有限公司是否享有先用权问题。先用权不是一种单独存在的权利，而是一种对抗专利侵权指控的抗辩权，先用权人无权许可他人实施专利技术。根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第(二)项规定，先用权的成立应符合以下条件：1、先用者必须有在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备。2、其制造相同产品、使用相同方法是其在专利申请日前自己研究开发或通过合法途径获得的技术信息。3、该实施行为应仅限于原来的规模。先用权抗辩是先用者用于其不构成专利侵权的抗辩主张，提出先用权抗辩的当事人应对该抗辩主张负有举证责任。上诉人提交了台湾开弘公司的授权书、证明书、网上下载的广告复印件，台湾台南地方法院对证明书的签名或盖章的真实性进行的公证，即使上述证据是真实的，也只能证明上诉人在专利申请日前通过合法途径获得了有关专利的技术信息，上诉人对其在专利申请日前是否已经制造了相同产品、使用了相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备及该实施行为是否仅限于原来的规模，均未提供充分证据证明，故上诉人提出先用权抗辩，理由不成立。原审判决确认上诉人拥有在先权的认定，属认定事实不当，应予纠正。
通过上述分析，上诉人生产、销售的被控侵权产品与本案的外观设计专利基本相同，与专利产品属同类产品，其先用权抗辩理由不成立。上诉人未经专利权人的许可，为生产经营目的制造、销售外观设计专利产品，已构成侵权，应承担相应的民事责任，原审法院判令销毁上诉人的侵权产品制造模具并无不当。上诉人提出判令销毁其被控产品制造模具属适用法律错误的主张，理由不成立。赔偿损失方面，原审法院对仇某某未明确的损失数额不予支持，对其为诉讼合理的开支（略）元判令由珠海市进祯企业有限公司支付，尽管上诉人仇某某对赔偿数额提起上诉，但随后撤回上诉，因此，原审判决中的赔偿数额也可以维持。
综上，原审判决认定事实方面尽管存在不当，但该不当并未影响适用法律的正确性，因此，原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1000元，由上诉人珠海市进祯企业有限公司承担。
上诉人仇某某因撤回上诉，二审案件受理费减半收取，承担500元。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员黄伟明
代理审判员邱永清
一九九九年十一月三十日
书记员林恒春
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
