江苏省高级人民法院
民事判决书
(2005)苏民三终字第X号
上诉人（原审被告）邳州市洪福山泉生态水有限公司，住所地江苏省邳州市X镇。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人王某龙，法律顾问。
委托代理人朱某，会计。
被上诉人(原审原告)邳州赵墩天然矿泉水厂，住所地江苏省邳州市X镇。
法定代表人张某某，厂长。
委托代理人卢某某，南京大学在读研究生。
上诉人邳州市洪福山泉生态水有限公司（以下简称洪福山泉公司）因与邳州赵墩天然矿泉水厂（以下简称赵墩矿泉水厂）其他不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2004)徐民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2005年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人洪福山泉公司法定代表人王某某及委托代理人王某龙、朱某，被上诉人赵墩矿泉水厂法定代表人张某某及委托代理人卢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明以下事实：
2003年3月28日，赵墩矿泉水厂(乙方)与邳州市X镇人民政府[以下简称赵墩镇政府(甲方)]签订《矿泉水承包合同书》，甲方将矿泉水厂发包给乙方生产经营。合同约定了标的物：矿泉水厂现有生产场地、房屋、部分生产设施和矿泉水资源；承包期限：自2003年3月1日至2013年3月1日；承包金额：10万元。合同附件标明矿泉水厂的具体位置、占地面积及国家鉴定PF2井一口，深171.56米。甲方赵墩镇政府并向赵墩矿泉水厂提供以下资料：1、江苏省饮用天然矿泉水技术评审鉴定委员会于1992年2月2日对赵墩PF2井饮用天然矿泉水作出的(1992)苏地泉鉴字第X号《关于<江苏省徐州市赵墩饮用天然矿泉水评价报告>审批意见》；2、国家地质矿产部地质环境管理司于1992年5月14日，对江苏省地质矿产局第二水文地质工程地质大队勘查的赵墩矿泉水，作出地环矿水发(1992)第X号《关于<江苏省徐州市赵墩饮用天然矿泉水技术鉴定书>的批准意见》；3、1983年江苏省地质局第二水文地质队钻探PF2井的《水文地质钻孔资料卡片》；4、1991年11月江苏省地质矿产局第二水文地质工程地质大队出具的《江苏省徐州市赵墩饮用天然矿泉水评价报告》；5、2002年7月3日，地质矿产部南京综合岩矿测试中心对邳州市天然矿泉水厂出具的2002(水)X号《检测报告》。赵墩矿泉水厂承包该井后，进行了纯净水的生产销售。
2002年11月10日，洪福山泉公司(乙方)与赵墩镇政府(甲方)签订《土地使用权转让协议》。该协议标的为：土地面积5264平方米，北井及井口建筑物转让给乙方使用；期限：2002年11月10日至2052年11月10日止；转让金额：18万元；并且协议约定在合同期内甲方将矿泉水批文给乙方使用，年鉴各项费用由乙方自理，乙方享有对北井的独家使用权，否则赔偿乙方一切损失。甲方赵墩镇政府根据该协议向洪福山泉公司提供了国家地质矿产部地质环境管理司于1992年5月14日作出的地环矿水发(1992)第X号《关于<江苏省徐州市赵墩饮用天然矿泉水技术鉴定书>的批准意见》。2003年4月1日，洪福山泉公司与江苏省地质调查研究院签订了对赵墩FX号矿泉水深井进行饮用天然矿泉水复查协议书。2003年5月，江苏省地质调查研究院出具《徐州市赵墩深井饮用天然矿泉水复查评价报告》。2003年5月23日，经江苏省饮用天然矿泉水技术评审委员会鉴定、江苏省国土资源厅批准：徐州市赵墩深井(坐标：X=（略），Y=（略）)水源水质符合中华人民共和国饮用天然矿泉水国家标准(（略）-1995)，定名为：锶偏硅酸复合型饮用天然矿泉水，并颁发苏矿水核字[2003]第X号《江苏省饮用天然矿泉水鉴定证书》。2004年9月30日，洪福山泉公司生产的“四化生态水”经徐州市产品质量监督检验所检验符合规定标准。洪福山泉公司将《江苏省饮用天然矿泉水鉴定证书》张贴在生产的矿泉水包装桶的标签上宣传使用。
2005年1月25日，一审法院对双方争议的PF2井进行勘验，江苏省水文地质工程地质勘察院徐州分院院长胡昌林(原江苏省地质矿产局第二水文地质工程地质大队分队长)指认赵墩矿泉水厂现承包经营的水井为PF2井。现洪福山泉公司使用北井水源进行生产经营。
一审法院认为：
赵墩矿泉水厂使用矿泉水水源，应按照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的规定取得采矿许可证后，方可开采。赵墩镇政府在未领取采矿许可证的情况下，擅自将矿泉水源发包给双方开采使用，生产矿泉水产品，其行为违反了该规定，属违法开采行为。另，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，赵墩镇政府在未领取采矿许可证的情况下，与双方签订的发包合同，违反了合同法的强制性规定，其承包合同中有关矿泉水资源使用的条款无效。
根据现场勘验确认PF2井由赵墩矿泉水厂承包使用其水源进行生产经营。国家地质矿产部地质环境管理司是针对PF2井的水源颁发的《饮用天然矿泉水技术鉴定书》，赵墩矿泉水厂拥有该资料的独占使用权，赵墩镇政府将PF2井的鉴定资料提供给洪福山泉公司使用显属不当。虽然赵墩矿泉水厂不具有合法开采经营矿泉水的经营主体资格，但其根据《矿泉水承包合同书》应具有使用PF2井资料取得《江苏省饮用天然矿泉水鉴定证书》的权利。赵墩镇政府为谋取较大的经济利益，将赵墩矿泉水厂开采的PF2井资料即国家地质矿产部地质环境管理司颁发的《饮用天然矿泉水技术鉴定书》提供给洪福山泉公司使用，洪福山泉公司冒用该技术鉴定书办理了《江苏省饮用天然矿泉水鉴定证书》，并进行广告宣传，误导消费者。其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，经营者不得采用在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，实施不正当竞争行为。关于赵墩矿泉水厂要求洪福山泉公司公开赔礼道歉的诉讼请求，因洪福山泉公司获取PF2井资料，是根据与赵墩镇政府签订协议的约定，赵墩矿泉水厂亦未提供洪福山泉公司存在主观过错的证据，赵墩矿泉水厂的该项请求不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项之规定，判决：（一）洪福山泉公司停止使用江苏省国土资源厅批准的苏矿水核字[2003]第X号《江苏省饮用天然矿泉水鉴定证书》；（二）驳回赵墩矿泉水厂要求洪福山泉公司公开赔礼道歉的诉讼请求。案件受理费1000元，由洪福山泉公司负担。
上诉人洪福山泉公司提起上诉的请求和主要理由：(一)一审认定事实错误。1、上诉人是依合同取得相关资料办理《江苏省饮用天然矿泉水鉴定证书》，并非冒用相关资料办理，不存在伪造产品产地，不可能侵犯被上诉人合法权益。2、赵墩镇政府与上诉人签订合同明确承诺，因南井和北井无法确认哪一口井是PF2井，待确认后将PF2井提供给上诉人独家使用，那么上诉人就对该井拥有独家使用权，因而一审法院确认对于矿泉水资源及《饮用天然矿泉水鉴定证书》被上诉人拥有独家使用权也是违背客观事实的。3、一审法院认定“合同附件标明矿泉水厂的具体位置、占地面积及国家鉴定PF2井一口，深171.56米”。事实上被上诉人根本没有和赵墩镇政府签订该合同附件，该合同附件是伪造的，上诉人对该证据的真实性未予认可，且该附件为复印件。4、一审法院根据《矿泉水承包合同》中关于矿泉水资源使用这一无效条款，确认被上诉人对《江苏省饮用天然矿泉水鉴定证书》享有独家使用权，是违反法律规定的，应予撤销。《江苏省饮用天然矿泉水鉴定证书》的所有权和使用权应该归赵墩镇政府。(二)一审程序违法。一审法院认定由胡昌林现场指认被上诉人承包经营的南井为PF2井，但是对于胡昌林的身份及是否有权指认未在法庭接受双方当事人的质证，且勘验笔录也未经庭审质证。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法发回重审或查清事实后改判。
上诉人洪福山泉公司在二审举证期限内提交了以下证据：
1、赵墩镇政府2003年1月6日补充说明，证明洪福山泉公司与赵墩镇政府在2002年11月10日签订合同时约定由赵墩镇政府提供PF2井；
2、赵墩镇政府2005年4月1日证明，证明由洪福山泉公司到江苏省国土局办理采矿许可证；
3、赵墩镇政府与洪福山泉公司于2005年4月1日签订补充协议，证明洪福山泉公司取得PF2井的独家使用权和北井的暂时使用权；
4、赵墩镇政府给赵墩矿泉水厂日期为2005年4月1日的解除合同通知书，证明赵墩镇政府已与赵墩矿泉水厂解除承包合同；
在举证期限届满后，上诉人还提交了孙浩与赵墩镇政府土地租赁合同，证明赵墩镇政府将承包给赵墩矿泉水厂的土地及建筑物等租赁给孙浩。
被上诉人赵墩矿泉水厂答辩意见为：一审法院对上诉人的侵权行为构成的认定是正确的。上诉人明知自己使用的不是PF2井，却非法使用PF2井资料生产矿泉水，不仅是对被上诉人合法权益的侵犯，更是对消费者的欺骗和权益的侵害。上诉人以“赵墩镇政府与上诉人签订合同后明确承诺，因无法确认哪一口井是PF2井，待确认后将PF2井提供给上诉人独家使用”为由否认其侵权的构成是不成立的。上诉人在一审期间未提出这一抗辩，二审提出与证据规则不符，且这一抗辩的真实性也值得怀疑。上诉人对一审法院认定事实方面的上诉理由也不能成立。上诉人提出上诉故意混淆事实，拖延时间为其继续侵权获取不法利益提供便利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵墩矿泉水厂在二审举证期限内提交了以下证据：
1、洪福山泉公司及赵墩分公司工商(企业)登记资料，证明洪福山泉公司设立地点、开办情况；
2、1992苏地泉鉴字第X号鉴定证书，证明赵墩矿泉水厂使用的是PF2井；
在举证期限届满后，被上诉人还提交了：
3、邳州市天然矿泉水厂吊销资料查询表，结合证据2证明PF2井的使用情况；
4、两张照片的复印件，证明PF2井目前的状况。
二审庭审中当事人质证、法院认证的情况：
对于上诉人洪福山泉公司在举证期限内提交的证据，被上诉人赵墩矿泉水厂认为：证据1是一审庭审前形成，且该证据在上诉人的掌握之中，其应当在一审提供而未予提供，不应作为二审新的证据；证据2虽对真实性没有异议，但认为一审已提供了类似证据较多，故不应作为二审新的证据；证据3、4与本案无关，不能作为本案证据使用。对于上诉人举证期限届满后提供的证据，不同意质证。
本院认为，证据1是一审庭审前形成，且该证据在上诉人的掌握之中，其应当在一审提供而未予提供，不应作为二审新的证据。证据2、3、4形成于一审庭审之后，应当作为二审新的证据，对其真实性、关联性将结合案件事实综合作出认定。对于上诉人逾期提供的证据，由于被上诉人不同意质证，本院不组织质证。
对于被上诉人提供的证据，上诉人洪福山泉公司认为：证据1、2均属于一审庭审前形成的，不应作为二审新的证据。对于证据3、4是举证期限届满后提供的证据，不同意质证。
本院认为，证据1、2，均为一审庭审前形成的证据，被上诉人应在一审提供而未提供，不应作为二审新的证据；证据3、4是在举证期限届满后提供的证据，由于上诉人不同意质证，本院不组织质证。
二审庭审中，上诉人洪福山泉公司对一审认定的合同附件，即赵墩矿泉水厂与赵墩镇政府承包合同的附件标明矿泉水厂的具体位置、占地面积及国家鉴定PF2井一口，深171.56米的事实有异议，且认为勘验笔录由于未经庭审质证，不能作为认定事实的证据使用。上诉人对一审查明的其他事实无异议。被上诉人赵墩矿泉水厂对一审查明的事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
对于双方当事人有异议的事实，本院认定如下：
1、关于合同附件。一审判决认定“合同附件标明矿泉水厂的具体位置、占地面积及国家鉴定PF2井一口，深171.56米”，没有相关证据予以证明。理由是：一审中双方质证的合同附件具体内容在一审庭审笔录中没有明确反映，上诉人认为一审卷宗所附的合同附件从未见到过，并在二审庭审中当庭提交清单一份，指出一审庭审中质证的合同附件是该清单。被上诉人承认该清单系其一审提供。所以，一审判决书认定的合同附件有误。
2、关于勘验笔录。一审法院于2005年1月25日所作的勘验笔录未经庭审质证，不能作为定案依据。
本院在二审中查明：赵墩矿泉水厂曾利用PF2井水源生产纯净水。
本案二审中的争议焦点为：赵墩矿泉水厂是否有权要求洪福山泉公司停止使用江苏省国土资源厅批准的苏矿水核字[2003]第X号《江苏省饮用天然矿泉水鉴定证书》。
本院认为：赵墩矿泉水厂无权要求洪福山泉公司停止使用本案讼争的鉴定证书。理由是：
1、根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款的规定，“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权”。根据该《实施细则》的附件《矿产资源分类细目》的规定，矿泉水资源属于国家矿产资源。因此，PF2井资源属于国家矿泉水资源，对该资源的开发需以取得采矿许可证为前提。赵墩矿泉水厂在取得采矿许可证之前，无论是生产矿泉水还是纯净水，均无权开采PF2井水源，其利用PF2井水源生产和销售纯净水的行为属于违法行为。因此，赵墩矿泉水厂在其自身不是合法经营者的情况下，无权依据反不正当竞争法主张权利。
2、本案讼争的鉴定证书是上诉人洪福山泉公司自行申请所获得的，尽管上诉人在未实际占有和使用PF2井的情况下依据PF2井的相关资料申请了鉴定证书，其依据的资料有虚假，但其获得鉴定证书并进行宣传的行为并未直接损害被上诉人的权益。至于其申请所依据的资料存在虚假的问题，非本案所应审理的范围。被上诉人作为非合法经营者，无权主张上诉人停止使用本案讼争的鉴定证书。
因此，赵墩矿泉水厂要求洪福山泉公司停止使用本案讼争的鉴定证书的诉讼主张于法无据，本院不予支持。洪福山泉公司关于不侵犯被上诉人合法权益的上诉理由成立，应予支持。一审法院认定洪福山泉公司的行为构成不正当竞争不当，应予纠正。
综上，上诉人洪福山泉公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款的规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2004）徐民三初字第X号民事判决；
二、驳回赵墩矿泉水厂的诉讼请求。
一、二审案件受理费各1000元，由被上诉人赵墩矿泉水厂负担。上诉人洪福山泉公司预交的二审案件受理费本院不予退还，由赵墩矿泉水厂直接向洪福山泉公司支付。
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
代理审判员陈芳华
代理审判员顾韬
二○○五年六月十六日
书记员曹美娟
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