福建省高级人民法院
民事判决书
（2005）闽民终字第X号
上诉人（原审被告）戴某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人陈光星、蔡某，福建智君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）三明市福成成套设备有限公司，住所地：三明市梅列区X村X幢（略）室。
法定代表人谢某某，总经理。
委托代理人张健超、李某某，福建枫桦律师事务所律师。
上诉人戴某某因与三明市福成成套设备有限公司（以下简称福成公司）技术服务合同纠纷一案，不服三明市中级人民法院（2004）三民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戴某某的委托代理人陈光星和蔡某，被上诉人福成公司的委托代理人张健超和李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年10月20日，双方当事人签订“线材散冷技术服务协议”，共计5条，主要约定：戴某某的线材散冷技术在2002年11月1日至2004年11月1日期间，专为三明市福成成套设备有限公司设计、指导性安装及调试；戴某某在合同期间内不允许对外搞散冷设计。戴某某接散冷任务时，必须在三明市福成成套设备有限公司设计和加工；三明市福成成套设备有限公司有事，戴某某应及时赶到以确保三明市福成成套设备有限公司的散冷线合同能按时完成；三明市福成成套设备有限公司依约分6次支付戴某某散冷技术2年承包期30万元的费用，给戴某某手机1部并承担费用。合同签订后，三明市福成成套设备有限公司依约支付给了戴某某10万元，并提供了手机1部（该手机原告提出是摩托罗拉品牌，被告戴某某提出是爱立信品牌，双方各说不一）。
原审法院对双方当事人争议的焦点，即戴某某是否存在违约及有无造成福成公司的损失，作如下分析与认定：
福成公司主张，戴某某未履行技术服务合同约定的义务，因此，戴某某的行为已构成违约，该违约行为使合同目的无法实现，并导致原告损失。为此，福成公司提供了2002年10月9日广西贵港市强力钢业有限公司与福成公司签订的《轧机协议合同书》、2003年1月27日重庆市涪陵区闽发金属制造有限公司与福成公司签订的《轧机协议合同书》及转帐单、货单、结算单等证据，并于2004年11月20日向原审法院提出申请，要求法院依职权调查收集戴某某在与福成公司订立的线材散冷技术服务合同期间，私自向玉昆钢铁集团有限公司提供散冷技术服务等证据，欲证明戴某某违约导致原告损失的事实。
戴某某主张，根据双方签订的协议第1条第4款的约定，被告是在自己的工作室即家里为原告搞设计，原告有事，被告随叫随到。原告没有举证证明有叫被告搞设计、安装、调试而被告没有做。原告所举的证据恰恰证明原告有叫被告搞的设计、安装、调试，被告都有做。原告以自己与广西贵港和重庆涪陵两家公司签订的合同金额巨大来推断有叫被告搞设计、安装、调试，不能成立，两者不具有关联性。原告所述30万元损失是估算的，并没有实际发生。因此，被告不存在违约。戴某某对其主张提供了浙江省乐清市国泰金属制品有限公司和昆明市仙好金属制品有限公司出具的证明，其中浙江省乐清市国泰金属制品有限公司证实该公司于2003年元月17日与福成公司签订购买线材散冷设备合同书，福成公司于2003年8月至9月间派戴某某到公司搞设计、安装、调试线材散冷设备至成功。昆明市仙好金属制品有限公司证实该公司于2002年8月向福成公司购买线材散冷设备，福成公司于2003年5月至6月间派戴某某来公司搞设计、安装、调试线材散冷设备至成功。
原审法院对此认为：福成公司提供其与广西贵港市强力钢业有限公司、重庆市涪陵区闽发金属制造有限公司签订的《轧机协议合同书》及转帐单、货单等证据证明戴某某不按合同要求对上述两个项目进行技术服务，虽然双方对是否有电话通知存在争议，但戴某某未提供上述两项目技术服务是事实。戴某某有按福成公司要求到浙江省乐清市国泰金属制品有限公司和昆明市仙好金属制品有限公司搞设计、安装、调试线材散冷设备至成功。
根据福成公司申请，经原审法院委托云南省玉溪市中级人民法院民二庭调查，玉昆钢铁集团有限公司副总经理董依嫩证实：戴某某在2002年11月1日至2004年11月1日期间有为玉昆钢铁集团有限公司提供线材散冷技术服务，双方是口头协商的，没有签订书面合同，玉昆钢铁集团有限公司先后共计给付戴某某报酬3万元。
原审法院对此认为：依据双方当事人所订协议第一条第（1）项、第（3）项的约定：戴某某的线材散冷技术在2002年11月l日至2004年11月1日期间，专为福成公司设计、指导、安装及调试。戴某某在合同期限内不允许对外搞散冷设计，戴某某接散冷任务时，必须在福成公司设计和加工。因此，戴某某在2002年11月1日至2004年11月1日期间为玉昆钢铁集团有限公司提供线材散冷技术服务，系违约行为。根据双方当事人所订合同第五条的约定，违约方按《经济合同法》执行。而《中华人民共和国合同法》第三百六十二条第二款明文规定，技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。
综上，原审法院认为，2002年10月20日双方当事人签订的“线材散冷技术服务协议”合法有效。鉴于合同期已满，现也没有继续履行的必要，故合同未履行部分不再履行。福成公司提出戴某某未为其履行与广西贵港市强力钢业有限公司、重庆市涪陵区闽发金属制造有限公司签订的《轧机协议合同》提供技术服务，构成违约，并造成其损失，对此，被告戴某某辩解福成公司未能举证证明有通知被告，但戴某某对上述两个项目未提供技术服务是事实。戴某某在2002年11月1日至2004年11月1日期间为玉昆钢铁集团有限公司提供线材散冷技术服务，系违约行为。因此，戴某某依法应退还已收取的10万元报酬款。福成公司依约提供给戴某某手机1部，戴某某也予承认，同意返还，但双方所述的手机品牌不同，因福成公司提供不出购买手机的发票及使用期间的话费证据，故返还手机的品牌应以戴某某自认的为准。福成公司要求戴某某赔偿损失30万元，因未提供相应证据证明，不予支持。戴某某虽然有在浙江省乐清市国泰金属制品有限公司为原告项目提供技术服务，但违反合同约定为玉昆钢铁集团有限公司提供技术服务并收取报酬3万元，据此，戴某某依法仍应承担免收报酬等违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款、第三百六十条、第三百六十二条第二款的规定，判决：一、被告戴某某应在判决生效后3日内返还给原告三明市福成成套设备有限公司10万元报酬款；二、被告戴某某应在判决生效后3日内返还给原告三明市福成成套设备有限公司爱立信手机1部；三、驳回原告三明市福成成套设备有限公司对被告戴某某的其他诉讼请求。案件受理费9630元、其他诉讼费1100元，合计（略）元，由被告戴某某负担。
原审判决宣判后，戴某某提出上诉。其上诉请求是：请求撤销原审判决第一项，并判决一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由是：1、一审判决认定上诉人“违反合同约定为玉昆钢铁集团有限公司提供技术服务并收取报酬3万元”，系认定事实错误。证人董依嫩的证词不能作为定案依据，理由是：①被上诉人申请调查收集证据，不符合最高人民法院《关干民事诉讼证据的若干规定》第17条之规定，一审法院因此进行的调查收集证据有失公正；②一审法院调查收集的证据既不是书证、物证，也不是计算机数据和视听资料,不符合最高人民法院《关于民事诉讼证的若干规定》第20条、第2I条、第22条之规定；③证人董依嫩未出庭作证，接受质询，其证词不能采信。综上所述及依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条之规定，只有董依嫩的证词，即孤证，是不能认定上诉人有为他人提供服务并收取报酬的事实。原审法院据此判决上诉人“应承担免收报酬等违约责任”，系适用法律错误。退一步讲，即使上诉人有为他人提供服务并收取报酬是真实的，也无须承担免收报酬等违约责任，因为《合同法》第362条第2款“承担免收报酬等违约责任”的违约事实是特定的，仅指“受托人未按照合同约定完成服务工作”。2、一审判决仅凭上诉人未为一审判决所指的两个项目提供技术服务的事实，就依照《合同法》第362条第2款之规定判决上诉人返还10万元报酬，也是错误的。因为被上诉人并没有提供证据证明广西贵港和重庆涪陵两个单位的技术服务是安排上诉人去完成的。3、一审判决由上诉人负担全部的诉讼费用（略）元，也是错误的。违反了最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第19条之规定，请二审院依法变更。
福成公司答辩如下：1、上诉人认为证人董依嫩的证词不能作为定案根据的理由不能成立。答辩人申请法院调查收集的证据是证明上诉人与玉昆钢铁集团有限公司之间的合同关系，法院调查笔录中董依嫩的陈述是法院调查的结果，法律并没有规定法院调查收集的证据只能是书证、物证、计算机数据和视听资料。董依嫩在本案中并不是上诉人的证人，也不是答辩人的证人。董依嫩在法院调查笔录中所作的陈述属于法院调查的材料，该证据在一审中已作为申请方提交的证据进行了质证。原审法院对董依嫩调查没有违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定。更何况，上诉人在其上诉状己承认了其为玉昆钢铁集团有限公司提供技术服务并收取报酬的事实。2、上诉人有关其在本案中虽存在违约也无须承担免收报酬等违约责任的上诉理由不成立。按照合同约定，上诉人的服务工作包括作为义务和不作为义务，但上诉人并未按约定履行合同作为和不作为义务。一审判令上诉人免收报酬符合法律规定。3、上诉人有关答辩人并没有提供证据证明广西贵港和重庆涪陵两个单位的技术服务是安排上诉人去完成的，一审法院判决上诉人返还10万元报酬显属错误的上诉理由不能成立。答辩人与上诉人在2002年10月20日订立技术服务合同的目的之一就是为了保证2002年10月9日已与广西贵港市强力钢业有限公司订立的价值上千万元合同的及时履行。随后，答辩人于2003年1月27日又与重庆市涪陵区闽发金属制造有限公司订立价值上千万元设备的协议。根据常理，答辩人在签订价值上千万元的合同后，该合同的履行离不开散冷技术设计，而答辩人又与上诉人签订了服务协议，并支付了费用，答辩人肯定要求了上诉人提供技术服务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第9条第三款规定，对于此事实答辩人无需举证。答辩人在与上诉人签订协议时已告知2002年10月9日的合同。答辩人己向上诉人提供了手机，因此，通过手机联系是答辩人与上诉人联系的方式，在签订合同后通过拨打手机的方式与上诉人联系，上诉人却不按约履行合同义务，致使答辩人与广西贵港的合同及与重庆市涪陵区闽发金属制造有限公司因散冷线技术问题无法按时向其交货。4、由于本案是因为上诉人不履行合同导致诉讼，因此本案的一、二审诉讼费用应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人戴某某的上诉请求，维持一审判决。
经本院查明，原审法院认定事实基本属实。
本院认为：
福成公司与戴某某签订的线材散冷技术服务协议是双方真实意思表示，该协议合法有效。戴某某在合同履行期限内，替他人进行散冷设计，违反了双方有关“乙方在合同期限内不允许对外搞散冷设计”的约定，构成违约，应承担相应的违约责任。
根据现有证据无法证明福成公司已通过手机或者其他方式通知戴某某为履行与广西贵港强力公司和重庆闽发公司的合同而要求其提供技术服务。福成公司辩称对此依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》的相关规定，其无需举证，其辩称事实和法律依据均不足，不予采纳。
福成公司辩称其与戴某某签订散冷技术服务协议的目的之一是为了履行与广西贵港市强力钢业有限公司的合同，且已经告知戴某某，证据不足，该事实不予认定。
原审法院依据福成公司的请求委托当地人民法院进行调查形成了调查材料，已经原审庭审质证，其取证程序以及证据的适用均没有违反最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》的相关规定。戴某某虽然提出异议，但没有提供相应相反的证据，故原审法院的相关认定是正确的，应予维持。《中华人民共和国合同法》第三百六十二条有关“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”的规定，指的是当事人具有重大违约行为，合同约定的义务完全没有履行、合同目的完全没有达到的根本性违约时，违约方才应承担“免收报酬”的违约责任。在本案中，合同约定戴某某应履行的技术服务行为是分项的、多次履行的。戴某某已部分履行了技术服务协议的义务，福成公司也达到部分的合同目的，同时，福成公司也没有证据证明戴某某不履行合同约定的义务，根据合同公平原则，福成公司对此应给予戴某某适当的报酬。戴某某违反的主要是协议约定的其在为福成公司服务期间不得对外搞散冷设计，原审法院因此要求戴某某应承担“免收报酬”的违约责任，并返还全部预付的报酬，依据不足，应予更正。根据戴某某完成的工作量，在其约定的报酬范围内，酌情确定3万元的报酬，其余部分应该返还福成公司。
综上所述，上诉人上诉请求部分有理，予以支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律部分错误，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持三明市中级人民法（2004）三民初字第X号民事判决第二、三项;
二、变更三明市中级人民法（2004）三民初字第X号民事判决第一项为：被告戴某某应在本判决生效后十日内返还给原告三明市福成成套设备有限公司7万元报酬款。
本案一、二审案件受理费人民币各9630元、由福成公司各负担1000元，戴某某各负担8630元，一审其他诉讼费1100元，由戴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴新民
审判员陈一龙
代理审判员王佳华
二○○五年六月二十三日
书记员张丽姑
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