上诉人(原审原告)上海市对外服务有限公司。
法定代表人郭某某，执行董事。
委托代理人李某，该公司工作人员。
委托代理人汪某某，该公司工作人员。
上诉人(原审被告)张某甲。
委托代理人张某乙。
被上诉人(原审被告)伟通电子(上海)有限公司。
法定代表人R.J.M.x。
上诉人张某甲、上诉人上海市对外服务有限公司因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄某区人民法院(2008)黄某一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张某甲于1996年9月1日与上海市对外服务有限公司(以下简称外服公司)签订劳动合同。该劳动合同约定，外服公司派遣张某甲至特新企业有限公司上海代表处工作。之后双方又签订合同约定由外服公司派遣张某甲至荷兰伟通国际有限公司上海代表处(以下简称伟通公司上海代表处)工作，月薪人民币(以下币种均为人民币)2,200元由伟通公司上海代表处直接支付张某甲。2002年12月31日合同期满后，双方未续签合同，但仍持续上一合同的权利义务。2004年4月13日，伟通电子(上海)有限公司(以下简称伟通公司)成立。2006年1月1日，外服公司再次与张某甲签订劳动合同，约定派遣张某甲至伟通公司工作，履行伟通公司指定的岗位职责，按时、按质、按量完成本职工作。张某甲的工资是张某甲履行劳动义务后获得的劳动报酬，由伟通公司按月以现金形式支付给张某甲，外服公司以此确定张某甲的社会保险基数。劳动合同第13.6条“合同终止的条件”约定，使用单位(伟通公司)和甲方(外服公司)之间的劳务合同解除或终止，本合同即行终止。第16.4条“其他约定和说明”中约定，张某甲可以与使用单位另行签订协议，但外服公司不承担该协议任何一方的连带责任。合同签订后，张某甲的月工资均由伟通公司按月支付。2007年1月1日，外服公司、张某甲再次续签期限至2007年12月31日止的一年期劳动合同，约定月薪为6,705元。张某甲工作至2007年11月底，但伟通公司未支付张某甲该月工资。2007年12月6日，伟通公司向外服公司发出通知：“总部荷兰伟通国际有限公司通知在上海的分支机构正式营运到2007年11月30日，要求于2007年11月30日正式关闭。我司要求从2007年11月30日起终止与贵司的劳务合同，特此通告”。外服公司获知后即向张某甲送达2007年11月30日劳动合同终止的上海市单位退工证明。
2008年1月9日，张某甲向上海市黄某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司支付其2007年11月工资25,000元、解除合同经济补偿金12个月工资、未提前三十日通知的替代金25,000元、销售奖金145,000元。上海市黄某区劳动争议仲裁委员会经审理后认为，1、外服公司虽与张某甲在劳动合同中约定月薪6,705元由伟通公司按月支付，但伟通公司未支付张某甲2007年11月工资，外服公司应承担支付责任。按照外服公司、张某甲劳动合同第16.4条约定，张某甲与伟通公司约定的伟通公司每月支付25,000元工资之事，外服公司是不知情的，不应承担连带责任。张某甲要求外服公司支付2007年11月工资25,000元的请求，按6,705元标准予以支持。2、张某甲与外服公司签订劳动合同时已知道如伟通公司与外服公司终止劳务合同，劳动合同即终止。外服公司终止劳动合同不须提前三十日通知，且终止劳务合同又是张某甲亲自作出的决定，张某甲要求外服公司支付未提前三十日通知而解除劳动合同替代金的请求不予支持。3、2007年12月初，张某甲代表伟通公司解除与外服公司的劳务合同，外服公司是基于张某甲的行为而随之按约终止劳动合同。因此，张某甲代表伟通公司导致劳务合同、劳动合同终止的后果不应由外服公司承担。张某甲要求外服公司支付12个月工资的经济补偿金的请求不予支持。4、外服公司、张某甲未约定销售提成(奖金)之事，外服公司对于张某甲与伟通公司代表处的销售提成分配方案(协议)并不知情。按照劳动合同第16.4条约定，外服公司不承担连带责任。张某甲要求外服公司支付销售提成奖金145,000元的请求不予支持。2008年4月7日，该仲裁委员会作出黄某仲(2008)办字第X号裁决书，裁决：一、外服公司自裁决书生效之日起五日内支付张某甲2007年11月份工资6,705元；二、不支持张某甲其他仲裁请求。外服公司和张某甲均不服该裁决，诉至原审法院。
外服公司诉称，2006年1月1日、2007年1月1日，外服公司、张某甲分别签订了一年期的劳动合同，约定外服公司派遣张某甲至伟通公司工作。双方劳动合同第13.6条约定，使用单位(伟通公司)和外服公司之间的劳务合同解除或终止，本合同即行终止。2007年12月6日，伟通公司通知外服公司终止双方的劳务合同。外服公司根据伟通公司通知终止劳务合同的事实，于2007年12月6日为张某甲办理了相关的退工手续。外服公司基于双方合同约定终止条件的发生而终止劳动合同，并未违反法律，故不同意仲裁裁决，要求不支付张某甲2007年11月工资6,705元。
外服公司为支持其诉讼请求，提供了如下证据：1、劳务合同，证明外服公司与伟通公司有劳务合作关系，且该劳务合同是张某甲代表伟通公司与外服公司签订的；2、劳动合同，证明外服公司与张某甲签订劳动合同确定的期限；3、名片，证明张某甲为伟通公司的董事及总经理；4、企业法人营业执照，证明伟通公司的经营范围；5、电子邮件，证明外服公司与伟通公司的业务往来均通过张某甲联系；6、通知，证明伟通公司向外服公司发出的终止劳务合同通知是张某甲出具的；7、企业法人营业执照及工商信息证明，证明上海伟多电子有限公司(以下简称伟多公司)的经营范围和张某甲有违反竞业禁止的情形；8、电子邮件，伟通公司前员工陆均顺对除名的回复；9、电子邮件(英文)，伟通公司员工熊某某的声明；10、中国印制电路行业信息网、PCB中国网网页(复印件)，证明信息网络反映出张某甲是伟通公司的负责人；11、工资单，证明张某甲的工资收入；12、董事会的决议、外商投资企业变更(备案)登记申请书、企业申报人员信息，证明张某甲系伟通公司的董事及其代表伟通公司变更股权的事实。
张某甲则辩称，在1996年9月1日至2007年12月31日劳动合同履行期间，外服公司单方面提前解除劳动合同，符合法律规定的用人单位支付经济补偿金和替代通知金的情形。外服公司应承担连带支付义务，向张某甲支付经济补偿金、替代通知金以及销售产生的销售提成。而仲裁委员会对张某甲的请求未能全部支持不当。故要求判令外服公司向张某甲支付：1、2007年11月工资6,705元；2、解除劳动合同的经济补偿金73,755元、未提前三十日通知的替代通知金6,705元；3、销售奖金145,000元。
张某甲为支持其答辩意见，提供了如下证据：1、上海市黄某区劳动争议仲裁委员会黄某仲(2008)办字第X号裁决书、劳动争议申诉书，证明双方的劳动争议经过了仲裁前置程序；2、劳动手册、上海市单位退工证明、1996年9月1日、2002年1月1日、2006年1月1日、2007年1月1日劳动合同、2006年2月外服公司的入职证明、1997年至2006年度上海市社会保险事业基金结算管理中心养老保险个人帐户储蓄存额结算单，证明外服公司、张某甲之间劳动合同的履行期限和外服公司提前解除张某甲劳动关系的事实；3、上海市黄某区劳动争议仲裁委员会黄某仲(2008)办字第X号裁决书、唐某某的劳动合同，证明与张某甲相类似的劳动关系得到了仲裁委员会的支持，而张某甲未得到保护的事实；4、证人的证词、情况说明、电子邮件、伟通公司的通知，说明伟通公司关闭，并在外服公司要求下填写“与贵司解除劳动合同”的通知；5、储蓄帐户金融类交易明细，证明外服公司向张某甲发放工资事实；6、劳动合同和劳动合同补充协议，证明张某甲与用工单位签订的用工协议、销售提成和张某甲主张销售提成的依据；7、2007年7月6日伟通公司总部向本市工商局出具的董事(监事)会成员名单，证明伟通公司的董事与张某甲无涉。
原审审理中，伟通公司经原审法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未作答辩。
原审法院经审理后认为，劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现，劳动合同即行终止。本案中，外服公司与张某甲签订劳动合同，由外服公司派遣张某甲至伟通公司工作，张某甲与伟通公司亦签订合同，故张某甲与外服公司之间的劳动合同关系及其与伟通公司之间的劳务关系依法成立。外服公司作为劳务输出方，其与张某甲签订的劳动合同约定，伟通公司与外服公司的劳务合同终止，劳动合同即行终止。该合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。2007年11月伟通公司终止与外服公司的劳务合同。聘用张某甲时的客观情况发生变化，故外服公司根据与张某甲的劳动合同约定与张某甲终止劳动关系于法有据。由于张某甲在劳动合同关系及劳务合同关系中所起的职责与一般员工不同，伟通公司通知解聘的通知由外服公司操作完成，其对劳务合同和劳动合同提前终止已知晓，但未能按劳务合同的约定提前一个月通知外服公司，以便双方能够依法终止劳务、劳动合同关系。因此，导致外服公司未能提前一个月通知解除劳动合同关系的后果应由张某甲承担，故其再主张替代通知金缺乏理由，不予支持。经济补偿金系用人单位提前解除劳动合同后，依据劳动者在用人单位的工作年限，在劳动关系解除后由用人单位对劳动者作出的经济补偿。外服公司因用工单位要求而终止劳务派遣且依据合同约定可以与张某甲终止劳动关系，但外服公司约定劳动合同的终止条件实质与劳动法规定的解除合同条件相符，应按解除合同的责任承担义务。现外服公司出具的2007年11月30日上海市单位退工证明，无法证明系张某甲的辞职或张某甲的原因造成。故张某甲依据相关规定要求外服公司按其合同约定的工资数及工作年限支付解除劳动合同经济补偿金依法予以准许。对张某甲2007年11月份工资虽约定由伟通公司支付，但伟通公司未能履行给付劳动报酬的义务，应由建立劳动关系的外服公司承担责任。外服公司要求不支付合同约定的工资缺乏法律依据，依法不予支持。而对于销售提成一节，双方合同约定，张某甲可以与用工单位另行签订协议，但外服公司不承担该协议任何一方的连带责任。张某甲在伟通公司工作期间，伟通公司支付张某甲的工资中超过劳动合同约定的部分，系张某甲与伟通公司的自行约定，该约定对外服公司无约束力。现根据张某甲所持证据无法认定外服公司结欠张某甲销售提成，或外服公司应承担支付销售提成的连带责任。故张某甲要求外服公司支付销售提成奖的请求缺乏事实依据，依法不予支持。此外，伟通公司经公告传票传唤，无正当理由，拒不到庭，原审法院依法做缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十三条、第五十条、第七十八条之规定，判决：一、上海市对外服务有限公司自本判决生效之日起七日内支付张某甲2007年11月份工资人民币6,705元；二、上海市对外服务有限公司自本判决生效之日起七日内支付张某甲经济补偿金人民币73,755元；三、张某甲的其他请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，张某甲、外服公司均不服，向本院提起上诉。
张某甲上诉称：伟通公司提供给外服公司的通知是在外服公司的授意下形成的。外服公司与其终止劳动合同应当支付其经济补偿金。张某甲对原审判决第一、二项没有意见，但认为原审法院对于其主张的销售提成未判决伟通公司承担属于漏判，据此提起上诉，要求判令伟通公司支付其销售提成145,000元并支付其2007年10月、11月工资差额36,000元。
外服公司亦上诉称：伟通公司的实际负责人是张某甲。由于张某甲侵占伟通公司资产，导致伟通公司无法继续经营不得不关闭。外服公司是根据张某甲的指示与伟通公司结束劳务合同，并根据与张某甲的劳动合同约定开具退工单。张某甲现在再要求外服公司支付经济补偿金没有依据。据荷兰伟通国际有限公司(以下简称荷兰伟通公司)反映，伟通公司的相关资料现均为张某甲所控制。作为境外投资公司不便于参加诉讼，但就张某甲侵占伟通公司财产一事，其已向公安部门报案。外服公司认为既然伟通公司的资产被张某甲侵占，发不发工资，完全由张某甲控制。其现要求外服公司支付其工资没有依据。综上，要求撤销原审法院判决第一、二项，不同意支付张某甲工资及经济补偿金。对于张某甲的上诉请求，外服公司认为张某甲要求伟通公司支付销售提成及支付其2007年10月、11月工资差额36,000元均未在原审中作为诉请提出，在本案二审期间不应对其上述请求予以处理。
伟通公司未到庭答辩。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2009年5月20日，张某甲因涉嫌职务侵占被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同年6月26日被执行逮捕。外服公司提出上述刑事案件的审理结果与本案直接相关，要求中止本案审理。我院于2009年9月8日依法裁定本案中止诉讼。
2010年3月10日，上海市徐汇区人民检察院以沪徐检刑诉(2009)X号起诉书指控张某甲犯职务侵占罪、陈甲犯包庇罪。上海市徐汇区人民检察院指控：2002年荷兰伟通公司在本市设立代表处，张某甲受聘为首席代表。2004年，荷兰伟通公司在本市嘉定区登记注册了伟通公司，张某甲任公司总经理，全面负责该公司经营管理。2004年2月，陈甲父亲陈乙与张某甲母亲彭某某作为显名股东在本市嘉定区登记注册了伟多公司。伟多公司成立后，实际办公场所、联系电话均与伟通公司混同，联系人为张某甲。2005年，金坛市标牌厂向伟通公司订购磨板机一台，后应张某甲要求该厂将尾款8万元汇至张某甲实际控制的伟多公司。2004年，荷兰伟通公司因申请土地批租向嘉定区房屋土地管理局支付了土地批租预约金24,000美金(折合人民币198,355.20元)。2007年11月，因土地批租未成功，张某甲从嘉定区房屋土地管理局签收上述金额的支票，并将其于同日解入伟多公司帐户。2006年6月至2007年12月，张某甲加设伟多公司为中间环节，以支付伟多公司主轴维修费为名，截留伟通公司的主轴维修费217,787.5元；以支付进口设备咨询费为名，通过多收设备代理进口费的的方式，侵占伟通公司45,574.31元。2010年4月23日，上海市徐汇区人民法院作出刑事判决，认定张某甲利用职务上的便利，将本单位(伟通公司)财物非法占为己有，共计54万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。陈甲在公安机关调查了解张某甲职务侵占的犯罪事实期间，为包庇张某甲多次作虚假供词，并先后于2008年11月27日、2009年2月23日向公安机关提供伪造的伟通公司与伟多公司签订的主轴维修合同、送货单，虚构伟多公司为伟通公司维修主轴而应收取维修费的事实，以达到帮助张某甲非法占有该笔钱款和逃避公安机关侦查的目的。陈甲的行为已构成包庇罪，应予处罚。鉴于张某甲、陈甲两名被告人系初犯，又自愿认罪，张某甲的家属已自愿代张某甲退出全部赃款，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并没收财产人民币五万元；二、被告人陈甲犯包庇罪，判处有期徒刑十个月；三、违法所得责令退赔给被害单位。判决后，陈甲、张某甲均未提起上诉。上述事实有(2010)徐刑初字第X号刑事判决书为证。
本院认为，本案系劳务派遣引发的纠纷。当事人争议焦点为劳动报酬及解除合同的经济补偿金由谁支付，应否支付。而劳务派遣是一种特殊的用工关系，其既涉及劳动者与劳务派遣单位的劳动合同关系、劳动者与实际用工单位的劳务用工关系，又涉及劳务派遣单位与实际用工单位之间的劳务合同关系，当事人各自之间的权利义务关系较为复杂。因此，要解决本案涉及的工资、提成及解除合同经济补偿金由谁支付、应否支付的问题，首先需明确张某甲、外服公司、伟通公司在本案中的法律关系及各自相应的权利义务。
根据查明事实，张某甲于1996年起即与外服公司签订劳动合同建立了劳动关系，由外服公司先后派往特新企业有限公司上海代表处及伟通公司上海代表处工作，在伟通公司正式在上海注册成立时，又由外服公司派遣至伟通公司工作。因此，本案中外服公司系张某甲劳动关系所在单位，而伟通公司系张某甲的实际用工单位。作为劳动关系所在单位，在劳动合同存续期间外服公司负有派遣张某甲至实际用工单位工作，依据劳动合同约定支付张某甲劳动报酬，并在派遣任务结束后另行安排张某甲工作等义务。实际用工单位伟通公司对于被派遣员工则负有进行必需的培训，执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等义务。而外服公司与伟通公司则是两个平等的民事主体，两公司之间的权利义务受双方签订的劳务合同约束。
根据上述意见，对于张某甲主张的报酬，本院认为，原审中张某甲主张外服公司支付其2007年11月工资6,705元及销售奖金145,000元，其中6,705元系张某甲与外服公司的劳动合同约定的张某甲履行劳动义务后应获得的劳动报酬。在张某甲提供劳动后，劳动关系的所在单位外服公司有义务按劳动合同约定支付劳动者合同约定的报酬。而张某甲主张的销售奖金显然并非其与外服公司劳动合同约定的报酬，而是张某甲与实际用工单位伟通公司之间自行约定的待遇，是张某甲与伟通公司之间的合意，对外服公司没有约束力。且张某甲与外服公司签订的劳动合同也明确对于超出劳动合同约定的待遇，外服公司不承担连带责任。因此，对于销售奖金等超出合同约定外的报酬，张某甲应当向实际用工单位伟通公司主张。张某甲在本案中坚持要求外服公司承担支付义务没有事实和法律依据。原审法院据此对张某甲要求外服公司支付销售奖金的请求未予支持是正确的，本院予以维持。另，在本院审理期间，张某甲提出要求判令伟通公司支付其销售提成及支付其2007年10月、11月工资差额36,000元，张某甲在原审中并未将上述主张作为诉请提出。为保障各方当事人的诉讼权利，对其该部分请求，本案不予处理。
对于外服公司上诉认为双方合同约定张某甲报酬明确由伟通公司支付，而张某甲实际控制并侵占伟通公司的资产，不发工资的责任应由其自己承担的意见，本院认为，外服公司与张某甲在劳动合同中约定张某甲的报酬由伟通公司直接支付，此只是约定了报酬的支付方式，但不能免除外服公司作为劳动关系所在单位在劳动者未获得劳动报酬时的支付义务。至于外服公司主张张某甲存在侵占伟通公司资产的行为，故不应再支付其工资的意见，本院认为，按劳分配是工资分配的基本原则。张某甲在外服公司与其劳动关系存续期间确作为伟通公司的负责人提供了劳动。虽然现查实张某甲在工作期间存在侵占行为，但并不能就此否定张某甲已经提供的全部劳动，亦不能免除用人单位为对方已提供劳动支付对价的义务。而张某甲所犯职务侵占行为，生效刑事判决已做相应的处理，除判处张某甲五年有期徒刑外，另罚款五万元，故张某甲上述行为已受到了相应制裁。鉴于张某甲已退赔了全部侵占资产，对于其劳动所得部分用人单位应予支付。故外服公司不同意支付张某甲2007年11月工资6,705元的请求，本院不予支持。
对于张某甲主张的经济补偿金，根据前述意见，该支付义务应由劳动关系所在单位即外服公司承担。但在何种情况下用人单位可以单方解除或终止劳动合同，何种情况下应当支付劳动者经济补偿金，法律有明确规定。虽然《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)明确当事人不得约定劳动合同终止条件，但本案当事人系在劳动合同法实施前签订的劳务派遣协议，双方劳动合同终止行为亦发生在劳动合同法实施前，故劳动合同法对约定终止条件的禁止性规定对本案并无溯及力。本案所涉争议应当适用《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)、《上海市劳动合同条例》(以下简称劳动合同条例)等当时的法律法规。根据劳动法及劳动合同条例规定，当事人可以在劳动合同中约定合同终止条件，在终止条件出现时，用人单位可以与劳动者终止劳动关系。而上述法律法规并未规定因约定终止条件成就导致劳动合同终止的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金，除非当事人将可以获得经济补偿的劳动合同解除条件设定为终止条件。
根据查明事实，张某甲与外服公司在劳动合同中明确约定，伟通公司与外服公司的劳务合同终止，张某甲与外服公司之间的劳动合同亦随之终止。上述约定实质包含了客观情况发生变化导致劳动合同不能履行时，用人单位有单方结束劳动关系的权利，而这又是劳动法规定用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形之一。故从保障劳动者权益角度出发，外服公司因伟通公司关闭而与派遣的劳动者终止劳动合同的，应给予劳动者相应经济补偿金。但本案却存在一特殊情况，即在劳动合同履行过程中，被派遣的劳动者张某甲系实际用工单位伟通公司的控制人，在履行劳动义务的同时其存在恶意侵占实际用工单位伟通公司资产的行为，而其上述行为显然是伟通公司不能正常运转，并最终被关闭的一个主要原因，而通知外服公司终止两公司之间的劳务合同也是作为伟通公司负责人张某甲亲自作出的。根据相关司法解释的精神，对于附条件的民事行为，当事人恶意促使条件成就的，应当认定条件没有成就。张某甲侵占公司资产是导致伟通公司关闭及伟通公司与外服公司间劳务合同终止的主要原因。在明知劳动合同还有一个月即将到期，且该劳动合同明确一旦伟通公司与外服公司的劳务合同终止，该劳动合同亦将终止的情况下，作为伟通公司负责人的张某甲仍通知外服公司解除两公司间的劳务合同。故张某甲实系其与外服公司劳动合同终止条件成就的促成者。其要求外服公司按照终止条件成就时的例外规定给予其经济补偿金，违背了诚信、公平的原则。对张某甲要求外服公司给予经济补偿金的请求，本院不予支持。外服公司的该项上诉请求，本院予以支持。原审法院该项判决不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄某区人民法院(2008)黄某一(民)初字第X号民事判决主文第一、三条；
二、撤销上海市黄某区人民法院(2008)黄某一(民)初字第X号民事判决主文第二条；
三、张某甲要求上海市对外服务有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金人民币73,755元的请求，不予支持。
一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人张某甲负担人民币10元、上诉人上海市对外服务有限公司负担人民币10元。
本判决为终审判决。
审判长乔蓓华
审判员浦琛
代理审判员王婧
书记员丁玎
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