江苏省高级人民法院
民事判决书
(2005)苏民三终字第X号
上诉人（原审原告）江苏苏威尔软件工程有限公司，住所地南京市X路X号。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人程化铭，南京知识律师事务所律师。
委托代理人王东升，南京知识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某某，男，X年X月X日出生，南京大学退休教师，住所（略）。
委托代理人张晓陵，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托代理人曾诚，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南京金陵教具集团有限公司，住所地南京市雨花台区卡子门。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人朱某根，江苏南京苏宁律师事务所律师。
委托代理人张震，江苏南京苏宁律师事务所律师。
江苏苏威尔软件工程有限公司（以下简称苏威尔公司）因与吴某某、南京金陵教具集团有限公司（以下简称金陵公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2004)宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年5月8日受理后，依法组成合议庭，于2005年6月27日公开开庭审理了本案。苏威尔公司委托代理人程化铭、王东升，吴某某及其委托代理人曾诚，金陵公司委托代理人朱某根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
1、2002年5月12日，苏威尔公司和吴某某签订劳动合同一份，约定吴某某在苏威尔公司从事教学具制作工作，工资每月1000元。吴某某“必须遵守苏威尔公司员工手册和公司规章制度，保守甲方（苏威尔公司）商业秘密，否则承担泄露甲方商业秘密所造成的一切后果责任”。合同期限为2002年4月1日至2003年3月31日。2003年1月1日，双方再次签订劳动合同一份，约定吴某某在苏威尔公司从事中学物理探究仪器开发工作，并服从公司其他工作安排。工资为每月1000元。双方还约定：“乙方（吴某某）必须遵守苏威尔公司员工手册和公司规章制度，乙方在公司任何开发产品、专利均属公司发明，乙方必须保守甲方（苏威尔公司）的商业秘密，否则承担泄露甲方商业秘密所造成的一切法律责任和经济赔偿责任（按公司规章制度执行）。离开公司后一年内不得从事与苏威尔公司相同的业务”。合同期限为2003年1月1日至2003年12月31日。
2、在2003年12月上述合同到期后，吴某某在2004年1月-8月以工资的名义继续从苏威尔公司领取每月1000元。
3、苏威尔公司的《小学现代教育科学探究实验仪器系统》共列出仪器名称和探究课题35项，金陵公司相对应的共列出30项，除省略的5项外，两者相同；苏威尔公司的《中学现代教育科学探究实验仪器系统》共列出仪器名称和探究课题55项，金陵公司相对应的共列出49项，除省略的6项外，两者相同。苏威尔公司和金陵公司的上述实验仪器在山东省青岛市2004年8月底9月初召开的山东省第一届教学仪器设备展示会（以下简称山东展示会）上同时展出。“超级碰撞球”等实验至少在山东展示会之前的文献中已有记载。
4、吴某某于2004年9月6日参加了山东展示会，并坐在金陵公司的展台内，与金陵公司有接触。
5、2004年2月，苏威尔公司的报价单中已列出了《小学现代教育科学探究实验仪器系统》和《中学现代教育科学探究实验仪器系统》的报价分别为（略）元和（略）元。但上述报价单并未详细列出仪器的名称和构造。
一审法院认为：
1、苏威尔公司陈某上述系统中的单个实验仪器经过其工业化设计，但现有证据表明，在山东展示会其披露实验仪器之前，已经公开的资料中已披露了实验仪器的构造，而苏威尔公司对其设计的领先性和创造性举证不足。且苏威尔公司并不否认其部分设计来源于公知信息，对何种设计不同于现有设计亦未加明确，故所称单件仪器设备构成商业秘密，无事实和法律依据。苏威尔公司称《小学现代教育科学探究实验仪器系统》和《中学现代教育科学探究实验仪器系统》系从大量仪器中选择而成，该选择能够构成商业秘密，但同样证据不足。因为其未能举证证明遴选和编排的过程。而上述两套实验系统系配合中小学教学的需要所设置，现有证据仅能证明苏威尔公司将以上的仪器加以罗列予以推出，并进行销售，不能证明其经过创造性的劳动，从而形成具有不为公众所知悉、能为权利人带来特殊经济利益的特征。故苏威尔公司称该两套系统在前期保密的条件下，选择最佳营销时机，成套推向市场，从而获得比较竞争优势，也无相应的证据予以佐证。因此以上方案不能构成商业秘密。
2、苏威尔公司没有充分的证据证明吴某某和金陵公司建立了劳动关系、金陵公司展示的系统方案与其绝大部分相同以及吴某某和金陵公司在山东展示会上有较紧密的接触。其一，金陵公司展示的系统方案组合虽然与苏威尔公司大部分偶合，但因为两者同为配合中小学教学的需要而设置，完全存在相同或相似的可能性。两者在选择和组合上存在的差异更加表明并非模仿。其二，吴某某在山东展示会上曾在金陵公司的展台前喝水，但不能据此证明双方有劳动关系，更不能证明吴某某将其掌握的苏威尔公司商业信息泄露给金陵公司。苏威尔公司对于其所主张的吴某某和金陵公司存在劳动关系、吴某某帮助金陵公司生产与其相同的产品且亲自为金陵公司进行商业宣传、产品讲解、展示和促销等事实举证不足，应承担相应的法律后果。
一审法院判决：驳回苏威尔公司的诉讼请求。诉讼费2010元由苏威尔公司承担。苏威尔公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判令两被上诉人赔偿损失5万元并承担一、二审全部诉讼费。其理由为：（一）一审判决认定事实错误。1、上诉人在对中小学校和教学管理机构、教育研究机构进行了广泛调研的基础上，依据中小学教学大纲和教学实际需要，按照特定的目的要求，对所需产品进行科学遴选定型，由此进行工业化设计和空白产品的自主设计，付出了巨大的人力、物力、财力和艰苦的智力性劳动，最终形成了两套系列产品。在公开销售前，上诉人采取了合理的保密措施，因此完全符合商业秘密的构成要件。2、一审判决错误地否定两被上诉人之间的劳动关系。3、一审判决故意回避当事人共同作出的“双方产品相同”的认定，而毫无根据地认定是“基本存在大部分偶合的现象”、“完全存在相同或相似的可能性”。（二）一审法院对法律的理解存在错误，进而认定商业秘密不构成的理由也是错误的。系统设计方案含有创造性智力劳动，上诉人已提供了一定证据予以证明，法庭应该以该领域的普通技术人员的标准判断和裁量，而不应片面强调上诉人的举证责任。
吴某某和金陵公司答辩称：苏威尔公司主张的信息不构成商业秘密，吴某某和金陵公司也没有劳动关系，请求驳回上诉。
本案二审争议焦点为：1、苏威尔公司《小学现代教育科学探究实验仪器系统》和《中学现代教育科学探究实验仪器系统》及其中单个仪器的工业化设计是否构成商业秘密；2、如果苏威尔公司关于上述商业秘密的主张成立，吴某某和金陵公司是否侵害了该商业秘密。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院查明：一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：
1、苏威尔公司《小学现代教育科学探究实验仪器系统》和《中学现代教育科学探究实验仪器系统》及其中单个仪器的工业化设计不构成商业秘密
第一，关于两套系统中单个仪器的工业化设计。权利客体必须具体和明确，这是当事人诉请保护其权利的前提。就本案而言，苏威尔公司主张单个仪器的工业化设计构成商业秘密，首先必须对所谓工业化设计的具体内容作出明确说明。但苏威尔公司只泛泛提及材质、尺寸、重量等工业化设计中的基本概念，未能说明哪些仪器有其独特的工业化设计以及该工业化设计的具体内涵，甚至没有提供任何相关证据证明其进行了工业化设计，因此所谓工业化设计的秘密性无法认定。在一审质证中，苏威尔公司明确表示“不否认系列产品中的技术内容是被社会公知的”，这一陈某进一步证明了仪器的技术信息不具有秘密性。因此其主张单个仪器的工业化设计构成商业秘密，没有事实依据。
第二，关于两套系统本身。苏威尔公司主张系统本身构成商业秘密的理由是：他们根据我国中小学物理教学的需要，经过广泛调查研究，从成千上百种物理实验及仪器中作了针对性的遴选而形成了该两套系统，为此付出了巨大的人力、物力、财力和智力性劳动，采取了合理的保密措施，且在其系统产品进入市场之前，市场上没有与其相同的系统产品，据此可以说明该系统具有商业秘密所要求的秘密性，故系统符合商业秘密的构成要件。但是，苏威尔公司既未提供证据证明其为了研制该系统作出的投入和创造性劳动，也未能对其遴选和组合的具体内容作出明确的说明，因而不能排除该系统产品只是对已有仪器的简单罗列。由于苏威尔公司并未明确主张和举证证明系统产品中某个仪器是其自己研制，且承认系统产品是从成千上百种物理实验及仪器中作了针对性的遴选而形成，故可以推定本案所涉单个仪器均早为相关公众所知悉。而为我国相关公众所知悉且针对同一实验课题而设计的同类仪器数量毕竟有限，从事教具开发、制作的企业针对我国中小学物理教学的需要，从现有仪器中进行选择而推出的系统产品，由于利用的资源相同、针对的消费群体相同、目的相同，因而系统产品在客观上存在相似甚至相同的可能性。金陵公司销售的产品中，针对小学部分有30项，针对中学部分有49项，分别比苏威尔公司的两个系统产品少了5项和6项，除了数量不同外，两者选用的仪器相同，金陵公司认为这一事实恰恰证明了苏威尔公司的系统产品没有新颖性，只是对已有仪器的简单罗列，同业经营者完全可能作出同样的罗列，这一主张也合乎情理。在这种情况下，苏威尔公司认为两者不可能存在“偶然撞车的可能性”，实际上是主张其系统具有较高的创造性，对此应该提供足够的证据予以证明，其认为一审法院不应该要求其证明付出了创造性劳动的上诉理由没有法律依据。苏威尔公司未能就此提供相关证据，也未能作出令人信服的说明，应承担不利的法律后果。其主张系统本身构成商业秘密，证据不足，本院不予支持。
综上，苏威尔公司认为《小学现代教育科学探究实验仪器系统》和《中学现代教育科学探究实验仪器系统》及其中单个仪器的工业化设计构成商业秘密的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
2、即使苏威尔公司关于上述商业秘密的主张成立，也无证据证明吴某某和金陵公司侵害了该商业秘密。苏威尔公司的产品在2004年9月初山东展示会上已经公开展示。而苏威尔公司提供的证据只能证明吴某某于2004年9月6日参加了山东展示会，并坐在金陵公司展台内，据此只能认定吴某某与金陵公司于2004年9月6日开始有接触，但没有证据证明二者在此前也有接触，更没有证据证明二者早有劳动关系。故即使苏威尔公司的系统产品构成商业秘密，其认为吴某某将该所谓商业秘密泄露给金陵公司，也因缺乏证据而不能成立。
综上所述，苏威尔公司主张其《小学现代教育科学探究实验仪器系统》和《中学现代教育科学探究实验仪器系统》及其中单项产品的工业化设计方案构成商业秘密，以及吴某某和金陵公司共同侵害了其商业秘密，证据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由苏威尔公司负担（苏威尔公司预交上诉案件受理费3790元，退还1780元）。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员吕娜
代理审判员袁滔
二○○五年七月七日
书记员施国伟
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