江苏省高某人民法院
民事判决书
(2005)苏民三终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）启东三上发展机电制造有限公司，住所地江苏省启东市经济开发区X路X号。
法定代表人高某，启东三上发展机电制造有限公司董事长。
委托代理人朱妙春，上海市天宏律师事务所律师。
委托代理人刘某某，上海天宏知识产权服务有限公司职员。
被上诉人(原审被告、反诉原告)启东市运输机械厂有限公司，住所地江苏省启东市新港工业园区。
法定代表人沈某某，启东市运输机械厂有限公司董事长。
委托代理人黄利忠，启东市天平法律服务所法律工作者。
启东三上发展机电制造有限公司（以下简称三上发展公司）为与启东市运输机械厂有限公司（以下简称运输机械厂）仿冒知名商品特有名称、虚假宣传纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院(2004)通中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年6月1日受理后，依法组成合议庭，于2005年7月6日、8月29日公开开庭审理了本案。三上发展公司委托代理人朱妙春、刘某某，运输机械厂委托代理人黄利忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明以下事实：
1、1994年初，启东机械厂在参考国外先进样机的基础上，成功研制了可在0°-90°之间自由移动的螺旋输送机，并将其命名为LSY型螺旋输送机。1994年2月，该厂研制的LSY型螺旋输送机分别通过了启东市科学技术委员会和江苏省机械工业厅组织的新产品鉴定。1994年6月30日，以启东机械厂和启东电机厂为核心层，与其他企业组建了启东三上机电制造集团公司（以下简称三上集团公司），启东机械厂与启东电机厂同时注销。1997年12月，三上集团公司分立为电机厂和机械厂。1998年3月13日启东市经济委员会批复同意三上集团公司分立为启东三上电机有限公司（以下简称三上电机公司）和启东机械厂。启东机械厂于1998年1月8日、三上电机公司于1998年1月6日分别领取了营业执照。启东机械厂因不能偿还到期债务，于2002年8月进入破产程序，后于2002年12月30日被法院宣告破产程序终结，2003年1月9日启东机械厂被注销。
2、三上电机公司于2000年12月停产，后于2001年1月16日与吴家慧签订了“资产租赁协议书”，约定由吴家慧承租三上电机公司的生产设备，自主经营，自负盈亏，自行申办营业执照，吴家慧接纳三上电机公司在册职工70人，三上电机公司提供技术资料、商标、企业名称冠名权、原销售渠道等无形资产，租赁结束后由三上电机公司无偿收回。协议签订后，吴家慧等三人于2001年2月13日投资设立了三上发展公司（即本案原告）。2002年8月，三上电机公司因无力清偿到期债务被申请破产。破产程序终结后，三上电机公司于2003年3月6日被注销。
3、LSY型螺旋输送机系三上发展公司生产的产品之一。该公司自2001年起在《建设机械技术与管理》及全国建筑机械春、秋季交易会会刊上发布广告宣传企业及其产品。自2002年至2004年10月，三上发展公司一直在发布的广告中称其系“中国第一台LSY型螺旋输送机的制造商”、“凭借10年的生产经验、雄厚的技术力量、齐全的生产设备、确保优秀品质”。
4、启东新港环境保护设备厂成立于1980年5月，企业性质为集体所有制企业。1994年4月该厂经核准变更为股份合作制企业，同年5月，更名为启东市运输机械厂。后又于2003年2月更名为启东市运输机械厂有限公司（即本案被告）。2003年10月30日，运输机械厂生产的LSY型螺旋输送机获得中国质协用户委员会建设机械设备委员会和建设机械设备用户委员会颁发的“被用户推荐为满意产品”荣誉证书。
5、运输机械厂自1998年起先后在《建设机械技术与管理》、《建筑机械化》、《混凝土》及全国建筑机械交易会会刊上发布广告宣传企业及产品LSY型螺旋输送机，广告中使用“成立于1980年”、“九三年启东市首批股份制改制单位之一”、“LSY型系列螺旋输送机，系我厂九十年代初，为满足国内主机厂砼搅拌站（楼）的配套需求，在引进、吸收国外同类产品的基础上，结合我厂设计、生产其它系列螺旋输送机的丰富经验而设计开发的产品”等内容。其中，2000年10月—2002年11月间，运输机械厂在《建设机械技术与管理》杂志上刊登的广告中称其生产的LSY型系列砼搅拌站用螺旋输送机“成为国内用户首选品牌”。
6、通过互联网“一搜”搜索，目前全国共有数十家企业生产销售LSY型螺旋输送机，分布于上海、江苏、河南、浙江、湖北等省。江苏省启东市就有三上发展公司、运输机械厂及启东唯达机械制造有限公司、启东市绿岛冶金石化机械有限公司等数家企业生产销售LSY型螺旋输送机。
一审法院认为：
一、关于三上发展公司的诉讼主体资格问题。虽然三上发展公司仅系吴家慧在租赁三上电机公司资产的基础上，与他人共同投资设立的有限公司，其与三上电机公司并不是企业分立或企业名称变更的关系，双方之间也未就权利义务转让订立合同，因此，三上发展公司并不能当然承继三上电机公司的权利义务，但三上发展公司作为原告在形式上符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条所规定的关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织”的起诉条件。因此，三上发展公司的原告主体资格是适格的。至于其诉因是否成立、请求能否得到支持，并不影响三上发展公司作为原告所享有的诉权。
二、关于运输机械厂在螺旋输送机上使用“LSY型”名称的行为是否构成仿冒三上发展公司知名商品特有名称的不正当竞争行为问题。《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为侵害的客体必须是知名商品特有的名称，而非泛指所有相同商品通用的并且在该商品领域内为全体经营者所普遍使用的商品名称。本案中，“LSY型螺旋输送机”是指在一定角度内可以任意移动、连续工作的螺旋输送机。虽然该种螺旋输送机首先由启东机械厂开发成功，并且首先由启东机械厂使用“LSY型”名称推向市场，相关公众在“LSY型螺旋输送机”推向市场之初也可能将该名称与启东机械厂相联系，但由于在之后的十几年时间里，全国有数十家经营输送机械的企业都将其各自生产的该种可移动螺旋输送机定名为“LSY型螺旋输送机”，因此，“LSY型螺旋输送机”客观上已成为该种可在一定角度内移动、连续工作的螺旋输送机的通用名称，也即“LSY型”这一名称已不能将不同生产者生产的同类螺旋输送机予以区别。三上发展公司无权禁止包括运输机械厂在内的生产相同产品的其他企业使用该通用名称。三上发展公司也未能提供证据证明其生产的“LSY型螺旋输送机”属于为相关公众所知悉的知名商品。因此，三上发展公司认为运输机械厂在其生产的螺旋输送机上使用“LSY型”构成仿冒三上发展公司知名商品的特有名称的理由不能成立，其据此提出的请求，不予支持。
三、关于运输机械厂在发布的广告中使用“成为国内用户首选品牌”等内容是否构成虚假宣传的不正当竞争行为问题。我国《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，启东市新港环境保护设备厂成立于1980年，运输机械厂系启东市新港环境保护设备厂更名改制而来，其与该厂存在法律上的承继关系，因而其在广告上称“成立于1980年”不属于虚假宣传。运输机械厂在广告中称其系“九三年启东市首批改制单位之一”，而其实际于1994年初改为股份合作制企业，虽然广告中关于改制时间的表述与其实际改制完成的时间有所差异，但不会因此使相关公众产生误认，也不会因此损害同行业竞争者的合法权益，故该表述不构成对三上发展公司的不正当竞争。虽然LSY型螺旋输送机系由启东机械厂在国内最先研制生产，但由于该厂并未就此申请专利，因此，启东机械厂及其权利承继者并不能禁止其他厂家开发相同产品。运输机械厂作为较早研制开发LSY型螺旋输送机的企业，其在广告中称“LSY型系列螺旋输送机，系我厂九十年代初，为满足国内主机厂砼搅拌站（楼）的配套需求，在引进、吸收国外同类产品的基础上，结合我厂设计、生产其它系列螺旋输送机的丰富经验而设计开发的产品”，在三上发展公司未提供相反证据予以证明的情况下，应当认定上述表述系其对真实事实的描述，并不违反相关法律的规定，不构成虚假宣传。但是运输机械厂在广告中称其产品“成为国内用户的首选品牌”，该用语违反了《广告法》相关规定，属不当行为。但其已从2002年12月起停止在广告中使用该用语，三上发展公司又未能提供相应证据证明运输机械厂在2002年12月以后继续使用该广告用语。三上发展公司作为《建设机械技术与管理》杂志的读者和广告主，其对运输机械厂在该杂志上刊登广告及相关广告内容是应当知道的，三上发展公司称其在2004年2月与运输机械厂就网络实名涉讼时才知晓此广告内容的主张，显然与事实不符，且前次诉讼中，三上发展公司也并未就运输机械厂发布的该广告涉及虚假宣传提出主张。因此，三上发展公司在2002年11月前即应当知道运输机械厂在广告中使用了“首选品牌”内容，但其直至2004年12月才向法院提起诉讼，该请求已超过诉讼时效，应予驳回。运输机械厂使用“首选品牌”内容对外发布广告，虽属不当行为，但鉴于其已自行于2002年12月起停止使用该用语，故已无再行判决其停止该不当宣传行为的必要。
四、关于三上发展公司在广告中使用“中国第一台LSY型螺旋输送机的制造商”、“凭借10年的生产经验”等内容是否构成虚假宣传的不正当竞争行为问题。三上发展公司成立于2001年2月，企业历史迄今仅四年之余，其与启东机械厂、三上电机公司之间并不存在法律上的承继关系，而中国第一台LSY型螺旋输送机系启东机械厂研制生产，故三上发展公司在广告中称其系“中国第一台LSY型螺旋输送机的制造商”“凭借10年的生产经验”，显然与事实不符，且上述虚假内容易使相关公众误认为三上发展公司系LSY型螺旋输送机的发明者，并因此对三上发展公司的商业信誉及商品质量等产生误解，使三上发展公司更容易、更多地获取交易机会和竞争优势，从而可能损害其他同行业竞争者的合法权益，三上发展公司的上述行为已构成虚假宣传的不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。运输机械厂作为同行业竞争者要求三上发展公司停止使用上述广告用语的请求成立，予以支持。但运输机械厂要求三上发展公司就该虚假宣传行为向其书面道歉并赔偿损失30，000元，因其未能提供证据证明三上发展公司的虚假宣传行为损害了其商业信誉，也未能提供其主张的损失组成，故对运输机械厂要求三上发展公司道歉并赔偿损失30，000元的请求不予支持。
据此，该院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条第一款之规定作出判决：一、驳回原告三上发展公司的诉讼请求。二、反诉被告三上发展公司自判决生效之日起立即停止在广告中使用“中国第一台LSY型螺旋输送机的制造商”、“凭借10年的生产经验”的内容。三、驳回反诉原告运输机械厂的其他反诉请求。本诉案件受理费3，424元，由原告三上发展公司负担。反诉案件受理费1，210元，由反诉原告运输机械厂负担807元，反诉被告三上发展公司负担403元。
三上发展公司不服一审判决，提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、一审认定“三上发展公司没有承继三上电机公司的权利义务”是错误的。1994年启东机械厂和启东电机厂合并组建三上集团公司，1995年该公司开始生产销售LSY型螺旋输送机。1998年3月根据启东市经济委员会批复实行改制，将三上集团公司分立为三上电机公司和启东机械厂。2001年吴家慧投资成立三上发展公司，通过与三上电机公司签订租赁转让协议，三上发展公司取得包括“三上”商标和LSY型螺旋输送机技术资料等无形资产的使用权，该无形资产应包括LSY型螺旋输送机知名商品的特有名称。2002年8月，三上电机公司被宣告破产，该公司清算组将包括“三上”商标、技术资料和“LSY型螺旋输送机”知名商品特有名称等在内的无形资产全部转让给三上发展公司。通过合法转让，三上发展公司成为LSY型螺旋输送机知名商品特有名称等在内的无形资产的权利人。2、一审认定运输机械厂从2002年12月起停止在广告中使用“成为国内用户首选品牌”的用语是错误的。在运输机械厂一审提供的2003年4月《全国建筑机械春季交易会会刊》中，其在广告中继续使用“成为国内用户首选品牌”虚假宣传的广告用语。3、一审认定运输机械厂在广告中使用“LSY型螺旋输送机系我厂九十年代初…在引进、吸收国外同类产品的基础上…..而设计开发的产品”的表述系对真实事实的描述是错误的。在一审中，运输机械厂提供的广告只能证明其在1998年开始生产LSY型螺旋输送机，运输机械厂并未提供其他证据证明LSY型螺旋输送机是由其在九十年代初引进、吸收国外同类产品的基础上，结合其他系列螺旋输送机的丰富经验而设计开发的产品。二、一审认定LSY型螺旋输送机是螺旋输送机的通用名称系定性不当。LSY型螺旋输送机是原启东机械厂技术成果，1994年命名为LSY型螺旋输送机。LSY型螺旋输送机是专为可在0°-90°任意角度转动的螺旋输送机而创造的产品特有名称，与此前两种通用标准型的螺旋输送机（即LS、GX）有着显著的区别，一般消费者在看到LSY型螺旋输送机时就会与0°-90°任意角度转动的螺旋输送机联系在一起。LSY型螺旋输送机已经成为知名商品，运输机械厂也对此认可。因此，LSY型螺旋输送机是三上发展公司知名商品的特有名称，并非螺旋输送机的通用名称。市场上虽然有一些厂家在生产销售LSY型螺旋输送机产品，但不能因此否认涉案输送机是三上发展公司的知名商品特有名称，他人擅自使用只能证明其实施了侵权行为。1994年-1998年LSY型螺旋输送机只有当时的权利人独家生产，市场上出现LSY型螺旋输送机生产厂家是最近的现象。运输机械厂一审中未能提供证据证明LSY型螺旋输送机已经被数十家企业长期生产。因此，一审法院以此认定“LSY型螺旋输送机”为通用名称显然依据不足。三、一审适用法律不当。三上发展公司使用“中国第一台LSY型螺旋输送机的制造商”、“凭借十年的生产经验”是一种客观事实描述，并未捏造事实进行虚假宣传。一审判决认定运输机械厂宣传其产品“成为国内用户的首选品牌”系违反广告法的不当行为，三上发展公司的上述宣传行为充其量也是违反广告法的不当行为，而一审法院对同类事实适用不同法律，显属不当。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。
运输机械厂答辩称：1、一审认定事实正确，三上发展公司未提供证据证明其受让了三上电机公司的无形资产，三上发展公司与启东机械厂、三上电机公司不存在承继关系。2、一审认定LSY型螺旋输送机系通用名称是正确的。3、我方未委托他人发布被控侵权广告。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院维持原判。
二审中争议焦点：1、三上发展公司与三上电机公司是否具有法律上的承继关系；2、运输机械厂使用LSY型螺旋输送机名称的行为是否构成仿冒三上发展公司知名商品的特有名称；如构成侵权，运输机械厂应如何承担法律责任；3、三上发展公司、运输机械厂各自在广告中使用涉案宣传用语的行为是否构成虚假宣传；如构成侵权，各自应如何承担法律责任。
三上发展公司在二审中除重复提交部分一审证据外，还提交了以下新的证据：
1、1995年启东市人民政府颁发给三上集团公司的“启东市科技成果奖状”及2005年5月启东市科学技术局出具的证明各一份。
2、1995年南通市人民政府颁发给三上集团公司的“南通市科学技术进步奖”及2005年5月南通市科学技术进步奖励委员会出具的证明各一份。
上述证据1、2，以证明LSY型螺旋输送机系三上发展公司的知名商品。
3、三上发展公司企业标准文件一份，以证明其承继三上电机公司权利义务及LSY型螺旋输送机系三上发展公司的知名商品特有名称。
4、2003年1月27日三上发展公司支付无形资产（商标）转让费1万元的发票一份。
5、三上电机公司清算组关于三上电机公司破产终结验收表一份。
6、2005年6月18日三上发展公司给启东市发展和改革委员会的书面函一份。
7、2005年8月17日启东市发展和改革委员会出具的关于三上发展公司的企业基本情况证明。
上述证据4-7，以证明三上发展公司系整体购买三上电机公司所有资产（包括无形资产），三上发展公司承继了三上电机公司的权利义务。
运输机械厂在二审中提交了以下新的证据：
1、2005年8月江苏省启东市公证处出具的公证书一份；
2、启东天地机械制造有限公司（以下简称天地机械公司）工商登记资料一套；
3、南通通宝拍卖有限公司拍卖须知、拍卖特别规定各一份。
上述证据1-3，以证明天地机械公司承继了启东机械厂的权利义务，三上发展公司与启东机械厂之间不存在法律上的承继关系。
4、运输机械厂企业产品执行标准证书一份，以证明运输机械厂制定的LSY型螺旋输送机企业标准早于三上发展公司。
对于上述证据，双方当事人均发表了质证意见。对对方提供证据的真实性均表示无异议，但对关联性均有异议。
根据双方当事人的质证意见，本院的认证意见为：
1、对双方当事人在二审中提供的上述证据的真实性均予以确认。
2、对三上发展公司提供的证据1、2奖状及证明、证据3企业标准文件，三上发展公司以上述证据证明LSY型螺旋输送机为三上发展公司的知名商品及特有名称，这将涉及三上发展公司与三上电机公司承继关系的认定问题，故本院将综合本案事实对该证据作出认定。对证据4发票、证据5验收表、证据6三上发展公司出具给启东市发展和改革委员会的函、证据7启东市发展和改革委员会出具的证明，上述证据可以证明三上发展公司通过破产拍卖程序购买了三上电机公司有形资产和无形资产，但对三上发展公司是否承继三上电机公司的权利义务将综合相关事实作出认定。
3、对运输机械厂提供的证据1公证书、证据2天地机械公司工商登记资料、证据3拍卖须知、拍卖规定，可以作为启东机械厂改制过程的证据使用。对证据4企业产品执行标准证书，因无LSY型螺旋输送机产品标准的具体内容，其关联性不予认可。
除三上发展公司对一审认定运输机械厂在广告中称其产品“成为国内用户首选品牌”的发布时间截止到2002年11月一节事实有异议外，对一审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院在此予以确认。
二审另查明：
1、运输机械厂于2003年4月、5月分别在《全国建筑机械春季交易会会刊》、《混凝土》杂志上发布广告，称其产品“成为广大用户的首选品牌”。
2、1997年12月3日，三上集团公司通过《关于电机厂与机械厂经济责、权、利关系彻底分开及分厂原则的董事会会议决议》，该决议明确由于原各类产品面对的市场不同，行业不同，划分后便于管理；同日，该公司审议通过《关于电机厂与机械厂经济、责、权、利关系彻底分开的有关人财物划分原则的决定》（以下简称《关于电机厂与机械厂分开决定》），该决定明确对口产品划归为对口单位。1998年3月13日，启东市经济委员会关于三上集团公司彻底分开建立三上电机公司及启东机械厂的批复中明确：同意三上集团公司彻底分开建立三上电机公司及启东机械厂，成为独立法人实体，并原则同意三上集团公司董事会关于1997年12月3日审议通过的《关于电机厂与机械厂分开决定》。
2000年12月三上电机公司停产后，其土地及其附属物被启东市土地储备中心收购，生产设备出租给三上发展公司。由于三上电机公司无力清偿到期债务，2002年9月26日该公司被启东市人民法院依法裁定宣告破产还债。三上电机公司清算组委托南通通宝拍卖有限公司对其实物资产进行整体拍卖，三上发展公司购买了该公司的实物资产。另，三上电机公司将其无形资产亦出售给三上发展公司。2003年2月13日启东市人民法院裁定宣告三上电机公司破产程序终结。
3、启东机械厂因改制需要，于2000年10月22日面向社会公开招标，该厂厂长张兵中标，由张兵等投资于2000年11月设立天地机械公司。2002年8月启东机械厂进入破产程序，2002年11月南通通宝拍卖有限公司将启东机械厂整体拍卖给天地机械公司。
围绕争议焦点，结合案件事实，本院认为：
一、关于三上发展公司与三上电机公司是否具有法律上的承继关系问题。
根据我国相关法律规定，新、旧企业之间的承继关系在法律上主要体现为新企业对原企业权利与义务，特别是债权债务的概括承受。本案中，三上电机公司已通过破产还债程序清理其债权债务，破产程序终结后未得到清偿的债权不再清偿。由此可见，三上发展公司只是通过破产拍卖程序受让三上电机公司的资产，即通过购买方式取得了三上电机公司有形资产和无形资产并获得相应的权利，但并未概括承受三上电机公司的原债权债务，故三上发展公司与三上电机公司之间是两个完全不同的主体，不存在法律上的承继关系。
二审中，三上发展公司提供的旨在证明其与三上电机公司之间存在承继关系的证据3-7，不具有相应的证明力，不能作为定案证据使用。
二、关于运输机械厂使用LSY型螺旋输送机名称的行为是否构成仿冒三上发展公司知名商品的特有名称问题。
根据我国相关法律规定，知名商品的特有名称是指该商品名称非为相关商品所通用的名称，其具有显著的区别性特征，能够将该名称与特定经营者生产的商品产生特有的联系。本案中，LSY型螺旋输送机不构成三上发展公司所生产的涉案产品的特有名称。
首先，三上发展公司未能提供证据证明LSY型螺旋输送机与其生产的该种螺旋输送机已经建立了特有的联系，即只要提及“LSY型”，相关公众就知晓系特指三上发展公司的相关产品。从三上发展公司目前提供的证据来看，其提供的荣誉证书主要针对其生产的电动机、制动电机产品及其售后服务等，并未特指涉案产品；其提供的中国工程机械工业协会会员证书、质量管理体系认证证书、企业标准文件亦不能证明其使用的“LSY型螺旋输送机”的名称具有特有性。
其次，从涉案LSY型螺旋输送机名称的实际使用情况看，从启东机械厂首创LSY型螺旋输送机名称后的十年时间里，至目前全国已有数十家经营输送机械的企业都将其生产的该种螺旋输送机命名为LSY型螺旋输送机。其中包括1998年从三上集团公司分立后的三上电机公司、由启东机械厂改制而来的天地机械公司、运输机械厂等。
再之，运输机械厂从1998年即开始生产该种螺旋输送机并使用LSY型螺旋输送机名称，且作了大量的广告宣传该产品，至三上发展公司于2004年12月7日向一审法院提起诉讼时已长达6年之久。其中，2003年10月中国质协用户委员会建设机械设备委员会、全国建设机械设备用户委员会颁发荣誉证书给运输机械厂，该证书称“在全国工程机械、建设机械主要配套件产品质量用户满意度评价调查中，你公司生产的LSY型螺旋输送机被用户推荐为满意产品”。
综上，尽管LSY型螺旋输送机最早系启东机械厂首创的产品名称，但之后该产品名称在较长时间里并未得到很好的维护，从而使其发展成为相关公众所知悉的知名商品的特有名称。LSY型螺旋输送机客观上与三上发展公司生产的该种输送机不具有特有的联系。故三上发展公司主张LSY型螺旋输送机系其知名商品的特有名称依据不足，其二审中提供的证据1-3不具有相应的证明力。运输机械厂在其螺旋输送机上使用“LSY型”名称的行为不构成仿冒三上发展公司知名商品的特有名称。
二、关于三上发展公司、运输机械厂各自使用涉案宣传用语的行为是否构成虚假宣传问题。
1、三上发展公司使用涉案宣传用语的行为构成虚假宣传。中国第一台LSY型螺旋输送机系启东机械厂研制生产，双方当事人对此亦均无异议。但经庭审查明，三上发展公司与三上电机公司、与启东机械厂之间无法律上的承继关系。三上发展公司在广告中称其系“中国第一台LSY型螺旋输送机的制造商”，该表述与事实不符，使相关公众误认为三上发展公司系国内LSY型螺旋输送机的发明者。同时，三上发展公司成立于2001年2月，但三上发展公司在其广告中称其“凭借10年的生产经验”，该表述亦与事实不符，使相关公众误认为三上发展公司生产LSY型螺旋输送机达10年之久。三上发展公司的上述行为使其在市场上可能获得相对较多的竞争优势，从而可能损害其他同行业竞争者的合法权益，故三上发展公司的上述宣传行为构成虚假宣传。
2、运输机械厂在广告中称“LSY型螺旋输送机系我厂九十年代初，….在引进、吸收国外同类产品的基础上，结合我厂设计、生产其他系列螺旋输送机的丰富经验而设计开发的产品”的行为不构成虚假宣传。运输机械厂系国内较早生产LSY型螺旋输送机的专业厂家，其上述宣传用语的主要含义是，其借鉴了国外的技术并结合其自身生产经验而设计开发LSY型螺旋输送机，该表述并不违反我国相关法律的规定。因此，三上发展公司主张运输机械厂使用上述宣传用语构成虚假宣传的上诉理由不成立，本院不予以支持。
3、运输机械厂在广告中称其产品成为国内（广大）用户的“首选品牌”构成虚假宣传。经二审庭审查明，运输机械厂在2003年4、5月仍在其广告中称其产品成为广大用户的“首选品牌”，因此，一审法院认定运输机械厂已从2002年12月停止使用该用语，并以此认定三上发展公司主张运输机械厂虚假宣传的诉讼请求超过诉讼时效显属不当，应予纠正。“首选品牌”系相关公众对产品的一种评价性表述。本案中，运输机械厂并未提供证据证明其生产的涉案产品已经被相关公众认可为其“首选品牌”，而运输机械厂使用未经认可的“首选”最高某用语，具有明显的排他性，其向相关公众暗示其产品是最好的，从而可能误导相关公众，并损害同行业的合法竞争利益。因此，运输机械厂使用该宣传用语构成虚假宣传。三上发展公司此项上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于运输机械厂已自行于2003年12月起停止在广告中使用“首选品牌”用语，并于2004年第2期《建筑机械》杂志广告中改称其产品“成为广大用户的优选品牌”。三上发展公司主张运输机械厂停止该虚假宣传行为的诉讼目的已经达到，故已无再行判决其停止该虚假宣传行为的必要。
本案中，由于三上发展公司、运输机械厂双方均存在虚假宣传行为，其行为性质及后果相当，故本院对双方要求对方赔礼道歉及赔偿损失的诉讼请求均不予以支持。
综上，上诉人部分上诉理由成立，本院予以采纳，但其相应的上诉请求不予支持。一审判决认定事实、适用法律部分不当，其不当部分本院已在判决理由中予以纠正，但一审裁判结果并无不当，故本院对一审裁判结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4634元，由上诉人三上发展公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋健
代理审判员汤茂仁
代理审判员曹美娟
二○○五年九月八日
书记员孙成祥
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