宁夏吴忠市中级人民法院
民事判决书
（2005）吴民初字第X号
原告宁夏瀛海建材集团有限公司（以下简称建材公司）。住所地：中宁县X乡南。
法定代表人范某某，公司董事长。
委托代理人路旭山，天纪律师事务所律师。
被告盐池县宏威水泥粉磨有限公司（以下简称水泥公司），住所地：盐池县工业园区X路三公里处。
法定代表人肖某某，公司经理。
委托代理人苏海波，奋进律师事务所律师。
原告宁夏瀛海建材集团有限公司与被告盐池县宏威水泥粉磨有限公司侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2005年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2005年7月7日作出[2005]吴民初字第X号民事裁定书，对被告生产的“瀛马”牌水泥成品及包装物、印制模具进行拍照、录相留存，于2005年8月18日、11月1日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人路旭山，被告的法定代表人肖某某及其委托代理人苏海波等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告建材公司诉称，2000年6月，原告建材公司申请的“赢马”牌商标经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册（注册证号（略）号），取得对该商标的专用权，并在原告生产的水泥产品上使用核准的商标至今。2005年4月，原告建材公司发现被告水泥公司在其生产销售的水泥产品的包装袋上使用“瀛马”牌商标。该商标与原告注册商标读音相同，文字近似，被告在相同商品上使用，足以使消费者产生误认。被告的行为严重影响了原告的商业信誉和市场份额，侵害了原告的权益，给原告造成了重大经济损失，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定，请求：1、判令被告停止侵权行为，消除影响，赔礼道歉；2、判令被告赔偿损失50万元人民币；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
原告为其诉讼请求提供下列证据：
1、《企业法人营业执照》。证明原告是生产、销售水泥产品的合法经营者。
2、被告水泥公司于2005年7月7日出具证明：2004年9月至2005年6月底共计生产“瀛马”牌水泥5000多吨。
3、印制的“瀛马”牌水泥包装袋商标图案和照片。
4、照片：反映水泥生产设备、水泥包装袋、水泥产品等实物的状况。
上列证据证明被告使用“瀛马”牌商标生产、销售水泥产品的客观事实。
5、原告的“赢马”牌商标注册证。证明被告使用“瀛马”牌商标与原告的“赢马”牌商标相近似，构成商标侵权。
6、吴忠市东星特种塑料编制袋厂证明，其为宏威水泥公司供应“瀛马”牌水泥包装袋5万条。
7、《工业品买卖合同》、《证明》。共同证明原告于2000年7月1日与平罗鸿均塑料包装有限公司订立合同，定制“赢马”牌水泥袋100万条，合计金额75万元。
8、委托代理合同。证明原告支付了（略）元代理费。
被告对原告诉讼请求及其理由未作书面答辩。庭审中对原告提供的七份证据的真实性、合法性不表异议，但对证据的证明对象提出异议，认为：
1、原告的“赢马”注册商标，自注册以来未实际使用过。根据《商标法》第四十四条(四)项之规定：“连续3年停止使用的”，应属于被撤销的商标。
2、被告正在使用的“瀛马”商标，是经国粗工商局商标局审查并已受理的商标，目前尚未取得商标注册证。被告在使用自己的商标前并没有发现在同类商品（水泥）上有原告的“赢马”注册商标，主观上无侵权故意。
3、被告正在使用的“瀛马”商标的文字、图形与原告“赢马”商标有本质的区别，尽管读音相同，但在客观上不能导致消费者误认，因而不构成商标侵权事实。
4、被告使用的“瀛马”商标生产时间短，生产量小，尚未获利，没有对原告生产形成不利影响，没有造成实际损失。
被告水泥公司就其抗辩，提供如下证据：
1、商标注册申请书。证明被告委托北京申翔知识产权代理有限公司对被告在19类商品上使用的商标提出申请。
2、注册申请受理通知书。证明被告于2004年8月17日向国家商标局提出了注册申请，2004年11月3日商标局已受理。
3、宁夏金信捷商标代理有限公司的文字说明。证明原、被告的两个商标的主体部分差异显著，部分构成要素近似，但不能造成消费者对两个商标的混淆。
4、盐池、定边、吴旗的县级质量监督站的证明证实原告“赢马”牌水泥没有在上列地方销售，被告的水泥在上列地区销售，但没有对原告造成损失。
5、原告“赢马”商标档案。证明原告的商标图形是一匹马和文字“赢马”构成，被告的商标是隶书文字图形，两者外观上截然不同，不易混淆。
6、宁夏建筑材料产品质量监督检验站证明：只检验过原告“瀛海”牌水泥。这个证明证实了原告未使用过“赢马”商标。
7、利润表。证明截止2005年8月，被告共计生产水泥8000吨，净利润为-（略）．48元。
8、企业法人营业执照，证明被告是合法的水泥生产经营者。
原告代理人质证认为：被告提供金信捷公司的文字说明不能成为证据，对其余证据的来源及证据形式不表异议。但被告的证据不能否定商标侵权事实，理由如下：
1、被告使用的商标与原告的注册商标近似。原告是“赢”的文字与马的图形相结合的注册商标，显著特征是“赢马”。而被告使用的“瀛马”商标是隶书文字图形，尽管图形不近似，字义不相同，但读音相同，名称相同，属于近似商标。
2、被告将与原告近似的商标使用在与原告注册商标相同的商品上，侵犯了原告的注册商标专用权。
3、被告认为原告的“赢马”注册商标未使用过，属应撤销商标，这不能成为支持被告商标侵权行为的理由。因为撤销是商标局依法进行的行为。侵权是被告违法采取的行为。
经审理查明：1999年1月18日，原告建材公司向国家商标局提出“赢马”商标注册申请，2000年6月21日经商标局核准注册（注册证号（略）），取得该商标的专用权。2000年7月1日原告建材公司与平罗鸿均塑料包装有限公司签订合同，订制“赢马”牌水泥包装袋100万条。2004年8月17日，被告水泥公司委托北京申翔知识产权代理有限公司向国家商标局提出“瀛马”商标注册申请。2004年9月，被告水泥公司在其生产销售的水泥包装袋上使“瀛马”商标标识。2004年11月3日，国家商标局作出注册申请受理通知。自2004年9月起至2005年8月，被告水泥公司共计生产水泥8000吨，每吨销售价248元，成本价为245元。
本院认为：原告建材公司申请注册的“赢马”商标，经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册后，取得该商标的专用权。被告水泥公司使用的“瀛马”商标虽经申请但尚未被核准注册。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条(一)项之规定进行审查，被告使用的商标与原告的注册商标具有发音相同，文字近似的特征，而且被诉的“瀛马”商标中的“瀛马”与原告的企业名称的首部“瀛”相同，因而构成近似商标。被告以其作为同一种商品上的商标，易使消费者产生误认。原告注册后连续三年没有使用该商标，但未经合法程序予以撤销，并不因此而丧失注册商标的专用权。被告将未经核准注册的商标使用在其生产的水泥产品上虽无主观侵权故意，但新的《商标法》规定的商标侵权行为不以“明知”为要件，而是实行过错推定的归责原则，故应认定被告的行为对原告的商标专用权构成侵权。原告虽享有“赢马”注册商标，但无证据显示在其生产的水泥产品上使用“赢马”商标，因而原告受到商标侵权损害是对减少，故而应将原告为维护商标专用权而支出的费用作为损失予以赔偿。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条(一)项之规定，判决如下：
一、被告盐池县宏威水泥粉磨有限公司立即停止使用和销售“瀛马”商标标识的水泥产品；
二、被告盐池县宏威水泥粉磨有限公司在判决生效后一个月内在吴忠日，报上公开声明道歉；
三、被告盐池县宏威水泥粉磨有限公司赔偿原告宁夏赢海建材集团有限公司损失（略）元。
案件受理费（略）元、保全费500元由被告承担。诉讼实支费2000元由原告承担。
如不服本判决可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长向建忠
代理审判员王平
代理审判员贾玉宁
二○○五年十二月十日
书记员白学江
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