江苏省高级人民法院
民事判决书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）刘某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人邓立新，江苏当代国安律师事务所律师。
委托代理人杨家军，江苏当代国安律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)南京九华山汽配有限公司，住所地江苏省南京市X路X号。
法定代表人何某某，该公司总经理。
委托代理人张征，江苏联盛律师事务所律师。
委托代理人徐正，江苏联盛律师事务所律师助理。
上诉人刘某因与南京九华山汽配有限公司（以下简称九华山公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2006年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人刘某及委托代理人邓立新，被上诉人九华山公司委托代理人张征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明以下事实：
2003年3月14日，九华山公司与刘某签订了一份《九华山汽配管理系统软件开发协议书》，约定由刘某为九华山公司开发九华山汽配管理系统软件，具体要求见《九华山汽配管理系统软件开发计划书》；九华山公司先支付3万元作为启动资金，待软件开发完成并达到要求后，再支付7万元购买该软件的永久使用权；刘某享有该软件的产权；开发及调试完成时间为2003年12月之前。协议签订后，刘某于2003年3月26日从九华山公司领取“软件开发预付款”1.5万元；同年4月23日领取“软件开发预付款”1.5万元；同年8月30日领取“软件开发费”1万元；同年11月4日领取“软件开发预付款”1万元；2004年6月1日领取“软件开发预付款”1万元，共计6万元。
证人李新证明刘某曾经于2003年11月份在九华山公司后宰门分公司和分销中心的两台电脑上测试运行过相关软件，但不能证明该软件已经“开发完成并达到九华山公司要求”。
一审法院认为：
九华山公司与刘某签订的《九华山汽配管理系统软件开发协议书》是双方当事人真实意思的表示，并不违反法律、法规的规定，应当认为合法有效。因此本案应当依据该协议的约定以及法律、法规的规定进行处理。根据目前的证据，九华山公司履行了协议约定的付款义务，而刘某则不能证明其已经开发完成了九华山汽配管理系统软件并达到九华山公司的要求；并且刘某直到2004年6月仍向九华山公司领取“软件开发预付款”，更加证明其并没有完成软件开发，故刘某应当承担相应的违约责任。九华山公司请求判令刘某返还预付款6万元并支付逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持；刘某的反诉请求，没有充分的事实和法律依据，故不予支持。
合同是双方当事人真实意思的表示，并且需要双方当事人本着诚实信用的原则加以切实履行。现九华山公司认为双方协议已无继续履行的必要，一审法院根据案件的情况，考虑到双方当事人的主观意思和继续履行协议的客观问题，认为在本案双方当事人已经丧失了互相信任的情况下，继续履行本协议已经没有坚实的基础和非常的必要，故同意九华山公司的请求，解除本案双方当事人签订的协议书。
据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第三百三十二条和第三百三十四条的规定，判决如下：（一）解除九华山公司与刘某签订的《九华山汽配管理系统软件开发协议书》；（二）刘某于本判决生效后十五日内返还九华山公司预付款6万元整，并按同期银行贷款利率承担相应利息（自2005年3月28日起计算至还清全部款项之日止）；（三）驳回刘某的诉讼请求。本案本诉诉讼费2510元，反诉诉讼费1610元，由刘某承担。
上诉人刘某不服一审判决，提起上诉称：一审法院认定上诉人未开发完成合同约定的软件并交付给被上诉人使用缺乏事实依据。理由是：1、上诉人提供的符合合同约定的软件光盘证实该软件已经开发完成。2、被上诉人后续分别于2003年8月30日、11月4日、2004年6月1日支付3万元的行为充分证实，上诉人已交付了软件给被上诉人且符合要求。一审法院以上诉人于2004年6月出具的收条中注明系软件开发预付款字样为由，认定上诉人并未完成软件开发没有事实根据。因双方并未变更约定的付款方式，合同约定的费用的名称和性质为“前期启动资金”、“永久使用费”，一审法院将软件开发预付款的性质认定为“前期启动资金”无事实依据，系主观臆断。上诉人在庭审中对“软件开发预付款”字样作出了合理解释。上诉人认为在被上诉人支付全额款项后再统一出具发票，后被上诉人同意分期支付，但必须写“软件开发预付款”，否则拒绝支付。被上诉人称其是应上诉人的要求增加了3万元的前期启动资金缺乏事实依据。另，从2003年8月30日的收条内容可以看出，上诉人领取的是软件开发费，并非启动资金。3、证人李新出庭作证证实，上诉人已向被上诉人交付了软件并在被上诉人的工作场所使用过一段时间。李新原系被上诉人的工作人员，并且是该开发协议的经办人，其签字同意被上诉人向上诉人支付3万元的使用权费。综上，请求撤销一审判决，依法改判，被上诉人应支付剩余软件使用费4万元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人九华山公司在庭审中答辩称：2003年11月对软件进行测试，双方对此节事实均无异议，而2004年刘某领取的仍然是预付款，故证明软件经过测试是不能使用的，刘某没有完成开发软件的义务；上诉人认为软件测试就是软件交付的理由不成立，且上诉人始终没有证据证明交付了软件。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中未提供新的证据。
二审中争议的主要焦点是：上诉人刘某是否按约履行了开发软件的义务。
二审庭审中，上诉人对于一审认定证人李新证明的相关事实有异议，对一审认定的其他事实无异议，被上诉人对一审查明的事实无异议，故本院对双方当事人无异议的事实予以确认。对于上诉人有异议的事实，本院将综合相关事实予以认定。
围绕争议焦点，结合案件事实，本院认为：
1、关于证人李新的证词。证人李新在一审庭审中明确其对涉案软件的使用状态不清楚，且上诉人在二审庭审中亦称李新并不了解软件，而是通过下级向其汇报了解到相关情况。故李新的陈述不能证明软件已经开发完成并达到涉案协议约定的要求。因此，一审对证人李新的相关事实认定正确，本院对一审认定的该节事实予以确认。
2、关于上诉人提供的其他证人证言。在一审中，上诉人提供了周海燕、封利、管前程和封雷的证人证言，证人称其于2003年11月看到刘某开发的软件在九华山公司后宰门分公司、分销中心已运行使用，但上述证人在为被上诉人出具证言时更正了之前的陈述，证人又称九华山公司一直使用北京怀远软件，其当时看到刘某编写的软件在九华山公司进行测试，但不知道刘某是否将软件交付给九华山公司。由此可见，证人证言前后陈述不一致，且上述证人均无正当理由未出庭作证，故上述证人证言不应予以采信。
3、关于上诉人在一审中提供的光盘，上诉人称该光盘证明其已开发完成符合要求的软件，但被上诉人否认收到该光盘，上诉人亦未能提供证据证明其将该光盘交付给被上诉人，故该光盘不能作为定案依据。
4、关于被上诉人后续付款3万元问题。上诉人称被上诉人在支付3万元启动资金后又付款3万元的行为证明其交付了软件且符合被上诉人的要求，本院认为，根据涉案协议的约定，九华山公司先支付3万元作为启动资金，待软件开发完成并达到要求后，再支付7万元购买该软件的永久使用权。故九华山公司支付软件使用费的前提是软件开发完成并达到要求。而上诉人出具的收条中注明为软件开发预付款或软件开发费，并非软件使用费，上诉人对此亦未能作出合理的解释，故仅凭被上诉人后续付款3万元的行为，不能得出上诉人已交付符合要求软件的结论。
因此，上诉人主张其按约履行了开发软件的义务证据不足，故上诉人关于被上诉人应支付软件费用10万元的诉讼主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人刘某的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4120元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
代理审判员顾韬
代理审判员曹美娟
二○○六年三月二十九日
书记员黄茜
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