上海市高级人民法院
民事判决书
（2006）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审原告）四川德阳谭某餐饮连锁有限公司，住所地四川省德阳市X路X号。
法定代表人谭某某，该公司董事长。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），四川德阳谭某餐饮连锁有限公司职工。
委托代理人申应东，广东创基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海谭某官府菜餐饮发展有限公司南京西路分公司，住所地上海市静安区X路X号四楼。
负责人陈某，该公司总经理。
委托代理人邓国林，四川泰和泰律师事务所律师。
委托代理人张宇，四川泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海谭某官府菜餐饮发展有限公司，住所地上海市闵行区X路X号第四层。
法定代表人罗某，该公司总经理。
委托代理人邓国林，四川泰和泰律师事务所律师。
委托代理人张宇，四川泰和泰律师事务所律师。
上诉人四川德阳谭某餐饮连锁有限公司因商标侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2005）沪二中民五（知）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月12日受理后，依法组成合议庭，于同年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人四川德阳谭某餐饮连锁有限公司（以下简称四川谭某餐饮）的法定代表人谭某某及委托代理人张某某、申应东，被上诉人上海谭某官府菜餐饮发展有限公司南京西路分公司（以下简称上海谭某官府菜南京西路分公司）、被上诉人上海谭某官府菜餐饮发展有限公司（以下简称上海谭某官府菜）的共同委托代理人邓国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1997年6月21日及7月14日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，原告分别取得了“图形化的TAN与中文谭某”组合的商标注册证，注册号为（略）和（略）。核定服务项目第41类（娱乐、文娱节目等）和第42类（餐馆、自助餐馆、快餐馆、咖啡馆等）。该两项注册商标核定有效期分别至2007年6月20日和2007年7月13日止。上述第42类商标获得了四川省著名商标证书，证书有效期限自2004年至2007年。原告在使用第42类商标时还以特许经营加盟的形式许可他人使用该商标。
被告上海谭某官府菜南京西路分公司于2004年3月25日设立，是被告上海谭某官府菜的分支机构。其经营范围是：饭菜（不含外送）、干点、湿点、饮料、酒、熟食。该公司成立后，其经营餐饮过程中的菜谱、订座卡、餐饮发票以及宣传报道和资料中均使用了“谭某官府菜”五个字，其中“谭”的字体包含繁体“譚”和简体“谭”。
另查明：四川谭某官府菜餐饮发展有限责任公司是“官府文字加边框”、“第一贵”以及“花边图形框”的注册商标权利人。根据上述权利人的授权，上海谭某官府菜南京西路分公司在其实际经营过程中使用了上述三项商标。2002年至2003年期间，四川谭某官府菜餐饮发展有限责任公司以“官府”命名的系列菜多次被中国饭店协会授予中国名菜或中国名宴证书。
还查明：1994年8月由辽宁科学技术出版社出版的《新编厨师培训教材》在“五、地方菜种繁多”项下的第19列“官府菜”中介绍了“官府菜”是享有高官厚禄的文武官员家厨的特色菜肴系列，最常见的是以个别菜流传于世，也有形成一整套具有独特风格菜肴的，如北京的谭某菜、山东的孔府菜等。
庭审中，根据被告提供的原被告经营场所的照片可以反映，原告主要以经营“火锅”以及“普通菜肴”为主，被告以经营高档的“官府”菜为主。被告委托公证处制作的问卷调查表，可以反映部分消费者认为原告的商标与被告使用的“谭某官府菜”不相近似的事实。
庭审中，原告明确表示其要求两被告承担的民事责任是有关被告上海谭某官府菜南京西路分公司所实施的行为。
原审法院认为：原告依法核准注册的“图形化的TAN与中文谭某”组合商标，应受法律保护。判断被告所使用的“谭某官府菜”（包含繁体“譚”与简体“谭”）五个字是否构成对原告注册商标的侵权，应将原告“图形化的TAN和中文谭某”的组合按照整体判断原则，并结合商标的显著性综合进行判断。分析原告的组合商标，其文字部分“谭某”作为一种普通姓氏，以普通文字形式表达，缺乏识别性，不具有显著特征。而图形化的TAN具有一定的个性特征，其对于其他普通形式的TAN以及中文文字的“谭某”来说，其显著性是显而易见的。因此，当该图形化的TAN与普通文字“谭某”组合在一起时也同样具有显著性，但该显著性并非靠普通的“谭某”文字表现出来，而是凭借图形化的TAN才发挥了显著性作用。中文“谭某”在该商标中所起的作用相对图形来说其所占比例和重要性是比较弱的。因“谭某”文字在原告商标中所处的地位较弱，因此，将原告商标各要素组合后作为一个整体，与被告使用“谭某官府菜”五个字中涉及的“谭某”文字相比较，不易使相关公众对服务的来源产生误认或者发生联想以及产生特定的联系，且原告也未提供证据证明被告所实施的行为足以使普通消费者对被告与原告之间存在特定的经营关系产生联想或者误认，并对其服务来源产生混淆，从而误导了相关公众。原被告同属经营餐馆，从目前双方的经营特色看，双方的消费群体确实存在一定的差异，但其经营特色不属于判断商标相同或相似的要素，因此，被告从经营“官府菜”的特色作为其消费者不会误认的理由缺乏依据。原告对其图文组合商标，片面夸大“中文谭某”的重要性和显著性，不符合商标注册的本意，也不符合判断商标侵权的一贯标准。因此，被告整体使用“谭某官府菜”（包含繁体“譚”与简体“谭”）不构成对原告图文组合商标的侵权。原告要求认定被告的行为构成对其商标的侵权无事实和法律依据，原审法院不予支持。鉴于前述已对被告的行为不构成对原告商标的侵权作出了认定，因此，原告提出要求被告赔偿人民币80万元的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院认为，原告的商标依法获得，应受法律保护。但其保护范围应当围绕其商标注册的核心内容，整体进行保护。被告在企业名称以及经营过程中使用的“谭某官府菜”五个字虽有与原告商标部分内容相同的“谭某”二字，但由于“谭某”二字仅为普通的姓氏，不具有显著性，因此，“谭某”二字本身不能作为原告商标的核心内容，原告也不能单独将“谭某”二字作为其商标的核心内容来禁止他人使用。故原告主张被告使用“谭某官府菜”五个字的行为构成对原告商标的侵权无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十一条、第五十二条第（一）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，判决：对原告四川德阳谭某餐饮连锁有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币13,010元，由原告四川德阳谭某餐饮连锁有限公司负担。
判决后，四川谭某餐饮不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉请。其主要上诉理由为：第一，原审法院对上诉人注册商标名称的认定存在重大错误，上诉人注册商标名称就是“谭某”。一审判决将系争注册商标称为“由图形化的拼音字母‘TAN’及中文文字‘谭某’构成的组合商标”，这种对商标名称的认定违背我国商标立法的基本精神，不符合商标使用和管理的实际情况。任何商标均可以通过一定的“读音”表达出来，商标不但有视觉上的效果，也应该通过一定形式被“呼叫”。上诉人注册商标在国家商标局档案中的“商标名称”一栏为“谭某”，在“中国商标网”上检索时亦以商标名称“谭某”即可检索到。第二，原审法院对上诉人注册商标显著性的判定不符合我国商标法和《商标审查标准》的规定，该商标的核心内容是“谭某”。上诉人注册商标的两部分均具有显著性，一审判决关于系争注册商标中拼音“TAN”具有显著性而文字“谭某”没有显著性的认定错误。第三，原审法院在进行商标侵权比对时，没有完全依照商标法的要求进行。依照2005年12月国家商标局商标评审委员会颁布的《商标审查标准》，被上诉人的行为显然侵犯了上诉人的注册商标专用权。在呼叫上，争议商标的读音相同，仅凭这一点，就可以判定构成侵权，但原审法院拒绝认定侵权。第四，原审法院忽略了“谭某官府菜”曾向国家商标局申请注册，但因与上诉人注册商标相冲突被驳回的事实，这一事实对被上诉人的行为是否构成侵权十分重要。第五，原审法院在审理中，遗漏了被上诉人的另一侵犯上诉人商标权的事实，即被上诉人直接将上诉人的商标“谭某”注册为企业字号，影响恶劣。综上，原审法院认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院依法作出公正判决。
被上诉人上海谭某官府菜南京西路分公司、被上诉人上海谭某官府菜共同答辩称：第一，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人并未侵犯上诉人的商标专用权。上诉人注册商标是一图文组合商标。其中，“谭某”是一种普通姓氏，不具有显著性，且在上诉人的商标中只占很小部分，不能作为商标表现的核心内容；图形化的拼音字母“TAN”具有显著性。“谭某”作为姓氏具有通用含义，被上诉人使用“谭某”表明了一个菜系的发展渊源，属法律规定的合理使用范畴。被上诉人使用“谭某官府菜”五个字中涉及的“谭某”二字与上诉人的注册商标从整体上比较，不构成近似，不会使公众产生误认或混淆。原审法院对商标比对的认定正确。第二，被上诉人的经营在商号、商标、店堂装修、经营种类、服务氛围等方面与上诉人差异较大，不会对相关公众造成误导和混淆。第三，被上诉人的“谭某官府菜”具有更高知名度，不会对上诉人造成任何损害。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人四川谭某餐饮向本院提交以下新的证据材料：
1、《四川省著名商标认定和保护条例》、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》、北京市高级人民法院《关于商标与使用企业名称纠纷案件审理中若干问题的解答》、国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，欲证明原审法院适用法律不当；
2、上海市长宁区公证处出具的（2006）沪长证经字第X号《公证书》，欲证明被上诉人存在突出使用“谭某”的直接侵权行为；
3、可口可乐商标广告牌照片1张、麦当劳商标广告牌照片1张、《中华人民共和国国家通用语言文字法》，欲证明商标中的文字有实质意义，无所谓大小和简繁体，原审法院对商标显著性的理解错误；
4、上诉人的各类获奖证书7份、上诉人下属企业的营业执照5份以及上诉人与他人签订的特许经营合同、特许经营及商标使用许可合同或特许加盟及商标许可使用合同18份，欲证明上诉人在餐饮界具有很高的知名度和影响力，“谭某”商标在经过长期使用、推广和宣传后具有较高知名度，应受法律保护；
5、从中国商标网下载的《商标的详细信息》打印件，欲证明被上诉人的授权人四川谭某官府菜餐饮发展有限责任公司两次向国家商标局提起“谭某官府菜”商标的注册申请，由于与上诉人的“谭某”商标冲突而被拒绝，国家商标局也认为使用含有“谭某”的商标是侵权行为；
6、《著名商标认定书》，欲证明上诉人的商标已经被评为四川省著名商标，系争商标具有很高知名度。
对上诉人提交的上述新的证据材料，两被上诉人认为：第X组证据材料和第X组证据材料中的《中华人民共和国国家通用语言文字法》不属于证据；第X组中可口可乐、麦当劳商标广告牌的照片，与本案没有关联性，也不属于二审程序中新的证据，不予质证；第2、4、5、X组证据材料，不属于二审程序中新的证据，不予质证。
本院认为，上诉人提交的第X组证据材料及第X组证据材料中的《中华人民共和国国家通用语言文字法》是有关法律法规、司法解释及部门规章等，不能证明本案案件事实，本院不予采纳；上诉人提交的其他证据材料均不属于二审程序中的新的证据，被上诉人不愿意对其进行质证，且该些证据材料也不足以证明上诉人所要证明的案件事实，故本院亦不予采纳。
上诉人向本院申请证人张锦泉出庭作证。证人张锦泉当庭陈某称：自1999年起，其开始成为上诉人在上海开设的“谭某锅”的消费者。2004年，其看到了被上诉人“谭某官府菜”，以为是上诉人法定代表人谭某某新开了一家餐馆，就到“谭某官府菜”问了一下，该店店员告诉他是两家餐馆，“谭某官府菜”经营鲍鱼、鱼翅等高档菜。2004年，证人碰到谭某某时又询问了上述事宜，谭某某告诉他是两家店。
两被上诉人认为，该证人是否属于上诉人、被上诉人的消费者，是否具备商标侵权案件相关公众这一法定的特殊资格，没有得到证实，该证人不具备证明资格；且不属于二审新的证据，不予质证。
本院认为，2004年证人张锦泉已经向上诉人法定代表人谭某某提起有关“谭某官府菜”的相关问题，故上诉人一审中应当知道该证人的存在，上诉人应当在一审期间向原审法院申请证人出庭作证，因此上诉人提供的证人证言不属于二审程序中新的证据，且张锦泉的证人证言也无其他相关证据予以佐证，故本院不予采纳。
被上诉人上海谭某官府菜南京西路分公司、被上诉人上海谭某官府菜未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，上诉人四川谭某餐饮是由中文文字“谭某”和图形化拼音字母“TAN”两部分组成的第（略）号注册商标的权利人，其对该商标享有的专用权受法律保护。但“谭某”是一种普通姓氏，上诉人在行使系争注册商标专用权时，无权禁止他人正当使用作为普通姓氏的“谭某”中文文字。将被控侵权标识与上诉人系争注册商标进行整体隔离比对：被上诉人使用的“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”系中文文字，上诉人系争注册商标是由图形化的拼音字母“TAN”与中文文字“谭某”构成的组合商标，二者在整体结构、读音、字形、含义上有较大的差异，并不构成相同或近似，不会造成相关公众的误认或混淆。且被上诉人使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”系为了说明其经营的菜色，具有正当理由。故被上诉人在企业名称、店招、订座卡、名片、宣传资料、筷套、牙签套以及灯箱广告牌等上使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中文文字的行为，不构成对上诉人注册商标专用权的侵犯。
上诉人上诉称，原审法院对上诉人注册商标“商标名称”的认定错误。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。因此，注册商标的保护是以核准注册的商标为限，而并不是以上诉人主张的“商标名称”为准。本案中，系争注册商标是由图形化的拼音字母“TAN”和中文文字“谭某”两部分组成的组合商标，原审法院对系争商标的认定符合法律规定。上诉人的这一上诉理由无法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院对上诉人注册商标显著性的判定存在重大错误。本院认为，系争注册商标中的“谭某”中文文字是一种普通姓氏，且以普通文字形式表达，故其在区别不同商品或服务来源时的显著性较弱。系争注册商标中的图形化拼音字母“TAN”具有区别于普通形式“TAN”的独特特征，具有显著性。由普通文字“谭某”和图形化拼音字母“TAN”两部分组成的上诉人系争注册商标中，起到显著识别作用的主要是图形化拼音字母“TAN”。虽然，中文文字“谭某”是系争注册商标的组成部分，但由于该部分显著性较弱，上诉人并不能排斥他人正当使用作为普通姓氏的“谭某”中文文字。而官府菜是菜系的一种，谭某菜又是官府菜中的一类，故被上诉人使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中文文字来说明其经营的菜色特点，具有正当理由。原审法院关于上诉人注册商标中“谭某”中文文字部分显著性较弱的认定，并无不当。故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院在进行商标侵权比对时，没有完全依照商标法的要求进行；被上诉人侵犯了上诉人的注册商标专用权。本院认为，判断被控侵权标识是否侵犯了上诉人的注册商标专用权，应当以相关公众的一般注意力对被控侵权标识与系争注册商标进行整体隔离对比，并适当考虑系争注册商标的显著性和知名度。虽然，被控侵权标识“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中的“谭某”或“譚氏”在读音上与系争注册商标组成部分“谭某”相同，但根据上述判断原则，被控侵权标识与系争注册商标二者在整体结构、读音、字形、含义上有较大的差异，并不构成相同或近似，不会造成相关公众的误认或混淆；且系争注册商标组成部分“谭某”中文文字的显著性较弱，而被上诉人使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中文文字具有正当理由。故被上诉人使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中文文字的行为并不构成对上诉人注册商标专用权的侵犯，原审法院通过商标侵权比对作出的相应认定具有事实和法律依据。上诉人的这一上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院忽略了“谭某官府菜”曾向国家商标局申请注册，但因与上诉人注册商标相冲突被驳回的事实，这一事实对被上诉人的行为是否构成侵权十分重要。本院认为，上诉人在一审中并未向原审法院提出“谭某官府菜”曾向国家商标局申请注册被驳回的事实主张，原审法院并未忽略相关事实。二审中，上诉人虽向本院提交了欲证明上述事实的相关网页打印件，但上述证据材料不属于二审程序中新的证据，被上诉人不愿对其进行质证，本院对其不予采纳。而且“谭某官府菜”申请注册商标被驳回的事实，并不能证明被上诉人使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中文文字的行为构成对上诉人注册商标专用权的侵犯。故上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院在审理中，遗漏了被上诉人的另一侵犯上诉人商标权的事实，即被上诉人直接将上诉人的商标“谭某”注册为企业字号，影响恶劣。本院认为，原审法院已经依法在一审判决中作出了被上诉人在企业名称中使用“谭某官府菜”中文文字的行为并不构成对上诉人注册商标专用权的侵犯的认定，上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币13,010元，由上诉人四川德阳谭某餐饮连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
代理审判员李澜
代理审判员马剑峰
二○○六年三月十六日
书记员董尔慧
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