浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
（2006）甬民四初字第X号
原告裘某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被告宁波市红邦广告有限公司，住所地浙江省宁波市江东区X路X弄X号X楼XF。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）李某旭，浙江甬泰律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）石涛宇，浙江甬泰律师事务所律师助理。
被告宁波隆盛工艺品实业有限公司，住所地浙江省宁波市江北区江北大道X号。
法定代表人王某某，该公司总经理。
委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，该公司人事行政部经理，住（略）。
委托代理人（特别授权代理）郭波，上海市南星律师事务所律师。
原告裘某为与被告宁波市红邦广告有限公司（以下简称红邦公司）、被告宁波隆盛工艺品实业有限公司（以下简称隆盛公司）委托创作合同及摄影作品著作权侵权纠纷一案,于2005年12月19日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2006年3月1日公开开庭进行了审理。原告裘某、被告红邦公司的委托代理人李某旭、被告隆盛公司的委托代理人郭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告裘某诉称：原告系专业从事广告摄影的资深摄影师。2003年，原告为第一被告红邦公司请来模特拍摄了一组“欣博”草制品的广告宣传图片（“欣博”为第二被告隆盛公司产品的注册商标）。因红邦公司的广告方案没有被隆盛公司认可，红邦公司一直未向原告支付摄影作品成本费。原告屡次向红邦公司催讨，红邦公司都以照片没有使用或应向隆盛公司索取为由而拒绝，大量底片却被红邦公司取走使用并以丢失为借口导致无法归还。2004年6月，原告在河南郑州商场内发现了未经许可，擅自登载了原告照片的隆盛公司广告宣传印刷品。该印刷品向成千上万的顾客大量散发，推销隆盛公司的“欣博”草制品，赚取巨大的商业利润。原告裘某认为两被告的行为侵犯了原告享有的著作权，遂起诉至本院，请求法院判令：1、两被告对原告的摄影作品著作权停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并赔偿（略）元；2、第一被告红邦公司支付原告拖欠的拍摄成本费2000元；3、两被告共同承担原告为本案所支付的交通费、通讯费、误工费、复印费及调查取证等合理开支费用，合计1000元。
被告红邦公司在答辩期内未提交答辩状，但在庭审中辩称：红邦公司确实口头委托原告为隆盛公司拍摄照片，按照当时约定的报酬是30元一张。由于原告拍摄的照片不是很好，当时只为隆盛公司挑选了一张。隆盛公司对这一张也不满意，故红邦公司未向原告支付30元报酬。原告诉称红邦公司擅自使用并大量散发其照片没有事实依据，不能成立。
被告隆盛公司在答辩状及庭审中辩称：隆盛公司于2003年委托红邦公司进行产品广告设计，但最终隆盛公司没有采用也没有拿到过原告拍摄的照片。隆盛公司从未实施原告诉称的侵权行为，不应承担任何法律责任。
原告裘某为证明其主张在举证期限内向本院提交如下证据：证据1、被告隆盛公司网上产品介绍，拟证明被控侵权的印刷品上的“欣博草艺”系被告隆盛公司的产品；证据2、照片两幅，拟证明侵权照片为原告所摄；证据3、同期为同一主题原告拍摄的其他照片的底片，拟证明原告为该主题曾拍摄了一系列的照片；证据4、广告印刷品，拟证明两被告大量散发的宣传品上印有原告的摄影作品；证据5、上海市统计局的人均工资收入数据，拟证明宁波市人均工资为98元/天，以此作为误工费的依据；证据6、市劳动保障部门公布的摄影行业工资指导价，拟证明摄影师每次拍摄的劳动报酬情况，以此作为计算误工费的依据；证据7、原告裘某与被告红邦公司总经理李某某的录音对话，拟证明被告红邦公司与本案侵权有关联；证据8、原告裘某与被告隆盛公司总经理王某某的录音对话，拟证明被告隆盛公司与本案侵权有关联；证据9、宁波市摄影家协会证明，拟证明涉案摄影作品的价位。
上述证据经庭审质证，被告红邦公司认为证据1的真实性不能确定，且与被告红邦公司无关。认可证据2的照片是原告拍摄的，但不能证明该照片与被控侵权照片是一致的。对证据3的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。对证据4的真实性和合法性均有异议，认为该宣传单不足以证明被告红邦公司有侵权行为。对证据5和证据6的真实性没有异议，但认为与本案无关联性。对证据7录音对话的对话方是否是红邦公司总经理李某某本人不能确定，故对该份证据的真实性不予认可。认为证据8与被告红邦公司无关。对证据9的真实性不予认可，且认为与本案没有关联性。
上述证据经庭审质证，被告隆盛公司承认其生产“欣博”系列席草制品，但对证据1的真实性无法确认，且认为与本案无关联性。认为证据2照片不能证明原告就是涉案摄影作品的著作权人，也不能证明被告隆盛公司有使用行为。对证据3的真实性没有异议，但不认可其与本案的关联性。对证据4的真实性没有异议，但认为该份宣传广告由河南银生贸易有限公司制作和发布，原告提供该份证据不能证明被告隆盛公司有侵权行为。对证据5和证据6的真实性和关联性不予认可。对证据7和证据8的真实性不能确定，且认为不能证明被告隆盛公司使用了被控侵权照片。对证据9的真实性不予认可，且认为与本案没有关联性。
被告红邦公司在举证期限内向本院提交如下证据：证据1、明日捷成摄影行取照单3张，拟证明一般情况下委托原告拍照的报酬支付惯例；证据2、创美商业摄影《摄影预约登记单》3张，拟证明委托同行业拍摄同类作品的报酬支付惯例。
上述证据经庭审质证，原告裘某认为证据1上列明的价格不是他本人的笔迹，对该份证据的真实性和关联性均不予认可。对证据2的真实性亦不予认可。
被告隆盛公司对被告红邦公司提交的证据真实性没有异议，但认为与其无关。
被告隆盛公司在举证期限内向本院提交了隆盛公司向红邦公司付款的凭据和支票存根，拟证明隆盛公司曾委托红邦公司设计产品广告，虽然最终没有采用，但隆盛公司前期已支付了（略）元。
原告裘某经庭审质证，对该份证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。
被告红邦公司对该份证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。
上述证据经原、被告举证、质证和庭审陈述，本院作如下确认：1、原告提供的证据1系网上下载材料，两被告对其真实性不予认可，该份证据的真实性不能确认。证据2结合证据3，可以证明原告就同一主题拍摄过一系列的照片。证据4宣传广告的真实性被告隆盛公司没有异议，可以确认。但该宣传广告上标明的制作者是河南银生贸易有限公司，原告亦未提供有关该宣传广告来源的相关证据，不能证明两被告有制作、散发该宣传广告的事实。证据5和证据6的真实性两被告没有异议，可以确认，但证据5系上海市统计局的人均工资收入数据，与本案无直接关联性。证据6系宁波市劳动保障部门公布的部分岗位的工资指导价，对本案拍摄成本费的确定有一定的参考价值。证据7和证据8录音资料的真实性两被告不予认可，原告不能证明其取得手段的合法性，该两份证据的真实性不能确认。证据9宁波市摄影家协会的证明，证明对象并非涉案摄影作品，对本案没有直接证明力。2、被告红邦公司提供的证据1取照单的真实性原告不予认可，取照单上金额部分与其他部分是否同一人书写不能确认，该份证据的真实性不予确认。摄影作品系具有独创性的特定物，证据2其他摄影行的预约登记单对本案摄影作品的报酬支付问题不具有普遍证明效力。3、被告隆盛公司提供的证据的真实性，原告与被告红邦公司均没有异议，可以确认，但该份证据反映的是两被告之间委托设计广告合同的履行情况，与本案待证事实无直接关联性。
经审理，本院认定的事实如下：
裘某专业从事摄影工作。2003年，红邦公司为隆盛公司产品广告宣传事宜，口头委托裘某拍摄一组宣传照片。嗣后，裘某在自己的摄影行内为红邦公司拍摄一组人像照片。照片以身着白裙的站姿或睡姿的女性模特为拍摄主体，背景为绿叶画面或席草制品。红邦公司取走部分照片以供隆盛公司挑选。隆盛公司表示对该组照片不满意。红邦公司为此次拍摄支付了模特费及服装费，但一直未向裘某支付报酬。
2004年6月，裘某在河南郑州一家商场内发现其为红邦公司拍摄的上述广告照片中的两张被印制在“第三届凉席节”的席草制品宣传广告上。该宣传广告上印有隆盛公司的“欣博草艺”系列产品的图片。落款有“本活动解释权归河南银生贸易有限公司所有”字样。
本院认为：原告裘某诉称被告红邦公司拖欠其拍摄成本费和主张被告红邦公司、被告隆盛公司未经其许可使用其摄影作品制作宣传广告，包含了委托创作合同的违约之诉和摄影作品著作权侵权之诉两个法律关系。为减少当事人讼累，本院合并审理。
原告裘某接受被告红邦公司委托为被告隆盛公司产品宣传拍摄照片。原告裘某与被告红邦公司之间形成了委托创作合同关系。被告红邦公司取走原告为其拍摄的摄影作品，未支付报酬，属违约行为。被告红邦公司应依约支付拍摄报酬。鉴于原、被告双方未订立书面合同，现双方对于拍摄报酬的约定不能达成一致，本院将根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定，按照订立合同时合同履行地的市场价格确定本案的拍摄报酬。原告为完成被告红邦公司的委托创作的特定目的，利用自己的摄影专业知识，借助自己的摄影器材，投入胶片等摄影材料，花费时间，拍摄并冲印了一系列照片。原告以每张照片100元的价格计算拍摄成本符合宁波地区该行业的市场行情。该一系列照片均为同一主题拍摄，可以在拍摄成本费中一并考虑。原告要求被告红邦公司支付2000元拍摄报酬的诉讼请求基本符合本案的客观实际，应予支持。被告红邦公司认为其只取走1张照片，拍摄报酬应为30元的抗辩理由，不符合常情，不予采纳。
本案被控侵权的摄影作品，即印制在“第3届凉席节”宣传广告上的两幅人像照片，原告无法提供底片。该两幅照片与原告拥有底片的该组其他照片相比虽有稍许差异，但所拍摄的主体相同，照片的构图相同，视觉艺术形象及美感相同，且两被告均认可原告曾拍摄过该系列的照片，故可以认定涉案宣传广告上的两幅人像照片系原告裘某所摄。根据《中华人民共和国著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。原告依法对其拍摄的作品享有著作权。但现两被告否认曾使用或向他人提供过被控侵权的摄影作品，原告没有证据显示两被告制作或散发被控侵权的宣传广告，亦无法证明两被告曾向河南银生贸易有限公司提供过被控侵权的摄影作品，故原告裘某诉称两被告未经其许可在“第3届凉席节”宣传广告上使用其作品，构成著作权侵权的主张不能成立。原告要求两被告停止侵权、赔礼道歉、共同赔偿经济损失（略）元并支付制止本案侵权的合理支出1000元的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告宁波市红邦广告有限公司自本判决生效之日起10日内向原告裘某支付拍摄报酬2000元;逾期不履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；
二、驳回原告裘某的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1000元，由被告宁波市红邦广告有限公司负担500元，原告裘某负担500元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费1000元。款汇浙江省本级财政专户结算分户，开户银行：农行杭州市西湖支行，帐号：（略）。逾期不交，按自动撤回上诉处理）。
审判长王某星
审判员王某
审判员谢颖
二○○六年六月八日
书记员宋妍
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