江苏省高级人民法院
民事判决书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人（原审原告）徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）陈某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）陆某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人徐某某因与陈某乙、陆某某著作权侵权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2005)苏中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年4月3日受理后，依法组成合议庭，于2006年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人徐某某及委托代理人陈某甲，被上诉人陈某乙、陆某某，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明以下事实：
陈某乙为开办个体工商经营金缘保健馆，由李文明经办，找陆某某进行装修。陆某某借用手头有的苏州艺大装饰工程公司合同与金缘足疗保健馆于2005年3月12日签订“小工程施工承包协议”，由陆某某联系施工人员为金缘足疗保健馆装修。双方协议约定：工程造价20万元，最终按实结算(包括文字照片等广告费用)；施工期限自2005年3月12日至2005年4月22日止。装修施工大部分完成后，因要制作金缘保健馆门面招贴广告，由陆某某出面邀请其朋友徐某某于2005年4月下旬至金缘保健馆就经营场景拍摄广告照片40余张，李文明初步挑选确认了其中的8张。其后，徐某某即将其中的6张进行修整并制作出样版，交陆某某，后交至李文明。5月初，金缘保健馆将徐某某交付照片中的5张放大并加入文字制作成了广告招贴画，张贴于金缘保健馆门面玻璃橱窗上。徐某某发现后，遂向李文明及陈某乙交涉，并于2005年6月6日发出书面律师函，认为金缘保健馆侵犯其著作权，并要求赔偿。双方为此进行了交涉，但无果。徐某某遂提出涉案诉讼。
另查明，庭审中，徐某某、陈某乙及陆某某一致确认，在陆某某介绍徐某某为金缘保健馆拍摄广告照片过程中，商定酬金有二种计算方法：一种方法是每张50元，按总共拍摄张数计算方法；另一种方法是按最后选取采用的张数计算，以每张300元计。
再查明，至2005年7月16日，陈某乙向陆某某支付了装修工程款21万元，双方确认已结算完毕。
一审法院认为：
徐某某应陆某某介绍为金缘保健馆拍摄经营场景照片用于招贴广告宣传，属受委托创作。在该委托过程中，根据陆某某与金缘保健馆间工程施工承包协议中“工程造价包括文字照片等广告费用”的约定内容，结合本案中系陆某某熟识徐某某并请其至金缘保健馆进行摄影创作，以及徐某某在完成作品后向陆某某交付样板图片的事实情节，依法应认定陆某某为委托人。上述委托创作作品，因委托创作过程中当事人对其著作权并无明确约定，涉案摄影作品著作权依法应认定为属于受托人徐某某。同时，根据著作权法相关司法解释“委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的目的范围内免费使用该作品”，委托人陆某某有权将上述摄影作品用于金缘保健馆门面广告宣传。因此，对本案徐某某主张涉案摄影作品著作权，一审法院认为可予支持，但对徐某某主张金缘保健馆系擅自使用其享有著作权的照片，侵犯其发表权、修改权及复制权等相关著作权利，并要求陈某乙及陆某某承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事侵权责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于徐某某现诉讼主张要求获得报酬权及署名权，一审法院认为有法律依据，委托人应根据涉案作品著作权人徐某某的要求在作品使用中标署或不标署作者姓名，同时，根据三方一致确认的按总共拍摄张数或按最后选取采用的张数二种付酬计算方法的事实，对本案诉讼中徐某某主张的金缘保健馆实际采用的5幅照片，应确定相应酬金为1500元整，该委托创作酬金款根据本案委托创作法律关系，并考虑到金缘保健馆已全额支付陆某某工程价款情况，应由委托人陆某某支付。陆某某在答辩中虽否定工程施工承包协议中包括文字照片等广告费用，但既不能提交其应有的合同原件以供对质，其所举证结算清单亦不足以排除结算价款中已包含相关广告摄影版权费用，其抗辩难以成立。
据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国著作权法》第十七条，参照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：(一)陆某某支付徐某某1500元，于判决生效后十日内履行；(二)驳回徐某某的其他诉讼请求。案件受理费3575元，其他诉讼费200元，合计3775元，由徐某某负担3705元，陆某某负担70元。
上诉人徐某某不服一审法院判决，提起上诉称：1、一审认定事实不清。（1）一审对“小工程施工承包协议”真实性的认定缺乏依据。陆某某已把协议交给陈某乙，但陈某乙至今未将两份协议拿出来确认是否都有手写的“最终按实结算（包括文字照片等广告费用）”。且陆某某出具的“装修施工决算书”和“暂支单”清楚的表明根本没有关于广告照片、文字等费用支出，陈某乙辩称工程款中包含上述款项，应对此负有举证责任，但其未提供证据。（2）陈某乙承认其与上诉人确定了酬金的计价方法。如果拍摄广告照片的行为属于装修协议的内容，陈某乙根本没有必要参与商定酬金。这也反证了事实上委托人为陈某乙，装修协议上没有拍摄广告照片。（3）如果拍摄广告照片的行为属于装修协议的内容，则根本不会由金缘保健馆制作广告招贴，而是由陆某某操作。这也反证了事实上委托人为陈某乙，装修协议中没有拍摄广告照片这一项。2、一审判决适用法律不当。一审法院适用合同违约并判令依照合同约定支付酬金系不当的。首先，上诉人选择了侵权之诉，陈某乙采用了欺诈的手段与上诉人达成了委托创作合同，该合同自始无效，因而陈某乙未经上诉人许可使用照片的行为侵犯了上诉人的著作权，具体为发表权、署名权、修改权、复制权和获得报酬权。其次，一审认定的支付金额不当。即使一审法院判令按照合同约定支付，也应该支付违约赔偿金。陈某乙通过欺诈手段与上诉人达成的委托创作合同自始无效，故适用侵权赔偿。3、一审适用程序不当。陈某乙在听证时才向一审法院提交答辩状以及包括小工程施工承包协议在内的证据，超过了举证期限，但一审法院认定了上述证据，故违反了程序规定。另，上诉人在第一次提交的起诉状中的被告只有陈某乙，在第一次听证后，由法院征得上诉人同意，依法追加了第二被告陆某某，上诉人一直认为本案和陆某某没有任何关系。综上，请求撤销一审判决，改判由被上诉人陈某乙承担侵权责任，赔偿上诉人经济损失（略）元，精神损害赔偿费（略）元，共计（略）元，并承担本案诉讼费用。
被上诉人陈某乙答辩称：1、陈某乙从未侵犯上诉人的著作权。2005年3月陈某乙与陆某某签订一份合同，约定由陆某某为陈某乙装修金缘保健馆，装修内容包括广告制作。装修期间陆某某暂支了包括广告用材在内的费用，现陈某乙与陆某某的装修工程款已全部结算完毕。陆某某为完成装修业务，保证广告照片的质量才介绍上诉人与陈某乙相识，上诉人拍摄的照片也是由陆某某交与陈某乙。陈某乙和上诉人交往过程中只涉及到照片的质量和每张照片的价格。至律师致函陈某乙之前，上诉人从未提出不准使用照片。2、上诉人请求赔偿9万余元缺乏法律依据，具有欺诈恶意。上诉人在诉状中承认，当时约定上诉人为陈某乙拍摄广告照片有两种计价方法，一种是每张50元，按照总共张数计算，另一种是按照最后采用的张数计算，每张300元。现上诉人提出每张照片（略）元无法律依据，违背商品价值规律。上诉人要求精神损失费（略）元亦缺乏事实和法律依据。3、陆某某在一审期间出具的装修施工决算书等证据系单方自行编制的，陈某乙从未同意过这种单方面行为，与本案无关，没有法律效力。4、陈某乙依法定程序向一审法院提交了本案证据，程序并无不当。综上，请求驳回上诉，并追究欺诈我方的法律责任。
被上诉人陆某某答辩称：1、陆某某与陈某乙存在委托装修关系，和上诉人没有任何法律关系。李文明代表陈某乙与陆某某签订了施工协议，由陆某某为金缘保健馆装修。当时协议只填写姓名、暂定总价二十万元及最终按实计算事项。后李文明未按照协议约定的最终按实结算和时间结账。在催讨余款一万元时，李文明称账已结清，协议书已没用了，要求陆某某将该协议给他。为了结该事，陆某某于2005年7月16日将协议给了李文明。2、装修合同中并不包括上诉人的广告照片文字。在陆某某与李文明签订的协议书中没有手写的“按实结算包括文字照片等广告费用”这句话，而是李文明从陆某某处取得协议后自己添加的。陆某某出具的装修施工决算书和暂支单中没有广告照片、文字等费用。暂支单上记载的“广告部分”只是制作不锈钢字和店堂主墙广告玻璃和玻璃后灯光布。装修工程早于4月25日结束，上诉人拍摄照片在4月27日，上诉人与李文明具体操作付款购买上诉人照片的事情是在出具装修施工决算书之后。因此，金缘保健馆没有付款擅自使用上诉人照片一事与陆某某没有任何关系。3、陆某某只是介绍上诉人和陈某乙认识，陆某某未参与谈判照片价格，并只负责传递照片样板，也没有使用照片，未侵犯上诉人的著作权。综上，上诉人追加陆某某为共同被上诉人没有法律和事实依据，上诉人对陆某某的诉讼请求不能成立，请求法院查明事实，依法作出判决。
双方当事人在二审中均未提供新证据。
当事人在二审中争议的主要焦点是：1、被上诉人陈某乙使用涉案照片的行为是否侵犯了上诉人徐某某的著作权；2、如侵权成立，被上诉人陈某乙、陆某某应如何承担法律责任；3、一审程序是否存在违法。
上诉人徐某某及被上诉人陆某某对一审认定小工程施工承包协议中约定最终按实结算包括文字照片等广告费用、装修施工大部分完成后陆某某邀请徐某某至金缘保健馆拍照的事实有异议，对其他事实无异议。被上诉人陈某乙对一审认定的事实无异议。故本院对双方无异议的事实予以确认。
关于小工程施工承包协议是否约定最终按实结算包括文字照片等广告费用问题。根据陈某乙提供的小工程施工承包协议原件，该协议约定最终按时结算包括文字照片等广告费用，上诉人徐某某、被上诉人陆某某称原协议上无此表述，系对方擅自添加，但上诉人徐某某未能提供反驳证据予以证实；被上诉人陆某某未能提供其持有的该协议原件，也未能对此作出合理的解释，其提供的该协议复印件、装修施工决算书及暂支单亦不能推翻陈某乙提供的该协议原件的真实性，故一审根据陈某乙提供的协议原件认定该节事实并无不当，本院予以确认。
关于在装修施工大部分完成后还是在装修施工全部完成后陆某某邀请徐某某到保健馆拍照问题，本院认为，双方当事人均未对此提供证据加以证实，且该节事实的认定与否并不影响案件的实体处理。
围绕争议焦点，结合案件事实，本院认为：
一、关于被上诉人陈某乙使用涉案照片的行为是否侵犯了上诉人徐某某的著作权问题。
被上诉人陈某乙使用涉案照片的行为未侵犯上诉人徐某某的著作权。理由是：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。本案中，根据陆某某与金缘保健馆签订的施工承包协议，双方约定按实结算工程造价，其中包括文字照片等广告费用，故文字照片等广告制作属于涉案装修协议范畴。陆某某为完成金缘保健馆的广告制作，联系上诉人徐某某到金缘保健馆拍照。上诉人徐某某在拍摄完成后将样板图片交付给陆某某。由此可见，根据陆某某与金缘保健馆的装修协议，并结合上诉人徐某某与被上诉人陆某某在涉案往来中的相关事实，应当认定上诉人徐某某与被上诉人陆某某形成委托创作关系。因双方在委托创作中对著作权并无明确约定，故涉案摄影作品的著作权属于受托人徐某某，委托人陆某某在约定的使用范围内享有使用作品的权利。上诉人徐某某拍摄金缘保健馆经营场景的照片系用于该保健馆广告宣传，因此，被上诉人陆某某有权将涉案照片用于金缘保健馆门面广告宣传，金缘保健馆陈某乙使用涉案照片的行为并未侵犯上诉人徐某某的著作权。
上诉人徐某某称陈某乙采取欺诈手段与上诉人达成委托创作合同，该合同自始无效，而陈某乙未经上诉人许可使用上诉人的照片，也未支付报酬，故陈某乙侵犯了上诉人的著作权，陆某某与本案无关。对此，本院认为，上诉人未能提供证据证明其与金缘保健馆存在委托创作关系，根据被上诉人陈某乙提供的装修协议原件及相关事实应当认定广告制作属于装修协议范畴，上诉人与陆某某形成委托创作关系，故金缘保健馆使用涉案照片不构成侵权。上诉人的上述诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于如果侵权成立，被上诉人陈某乙、陆某某应如何承担法律责任问题。
由于被上诉人陈某乙使用涉案照片的行为不构成侵权，被上诉人陆某某亦未实施侵权行为，因此，被上诉人陈某乙、陆某某不应承担侵权赔偿责任，上诉人徐某某关于被上诉人陈某乙应承担侵权赔偿责任的诉讼主张缺乏法律依据，本院不予支持。
但根据我国著作权法的有关规定，受托人按照委托人的要求完成创作作品后，委托人应按照约定向受托人支付报酬。本案中，上诉人徐某某按照委托人陆某某的要求为金缘保健馆拍摄广告照片，故受托人徐某某依法享有获得报酬权。经查明，三方当事人一致确认，在陆某某介绍徐某某为金缘保健馆拍摄广告照片过程中，曾约定按总共拍摄张数，每张50元，或按最后选取采用的张数计算，每张300元。后金缘保健馆实际采用了5张照片，且金缘保健馆已将装修工程款支付给陆某某。据此，委托人陆某某应按约给付受托人徐某某酬金1500元。因此，一审判决陆某某支付徐某某1500元并无不当，本院予以支持。
三、关于一审程序问题。
上诉人徐某某称陈某乙逾期提交答辩状和证据，一审法院未征询上诉人对逾期提交证据的意见即组织质证并对上述证据予以认定，系程序违法。对此，本院认为，逾期提交答辩状并不影响案件的审理，故一审法院接收陈某乙逾期提交的答辩状并无不当。同时，根据一审听证笔录反映，陈某乙在举证期限届满前申请证据交换，故陈某乙在一审法院确定的证据交换日提交证据，不属于逾期提交证据，一审法院组织双方质证并无不当。因此，上诉人的上述诉讼主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人徐某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3575元，其他诉讼费200元，合计3775元，由上诉人徐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
代理审判员顾韬
代理审判员曹美娟
二○○六年五月三十日
书记员黄茜
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