江苏省高级人民法院
民事判决书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人（原审原告）陈某某，男，汉族，X年X月X日生，住所（略）。
委托代理人葛某，南通市科伟专利事务所专利代理人。
委托代理人姚某某，男，汉族，X年X月X日生，住所（略）。
被上诉人（原审被告）启东市南阳烟具有限公司，住所地江苏省启东市X镇X村。
法定代表人张某某，该公司经理。
委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日生，住所（略）。
被上诉人（原审被告）魏某某，男，汉族，X年X月X日生，浙江省义乌市魏某某打火机商行业主，商行经营地在浙江省义乌市赵宅二区X幢X号。
上诉人陈某某因与启东市南阳烟具有限公司（以下简称南阳烟具公司）、魏某某专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2005)宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月29日立案受理，并依法组成合议庭，于2006年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人陈某某的委托代理人葛某、姚某某，被上诉人南阳烟具公司的法定代表人张某某、委托代理人王某某，被上诉人魏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
陈某某于2003年3月7日向国家知识产权局申请了“水烟自动出灰器”实用新型专利，于2004年2月7日获得授权，专利号为（略）.9。该专利目前合法有效。
陈某某曾是南阳烟具公司的员工，于2002年元月份离开南阳烟具公司。
2004年11月24日陈某某在浙江省义乌市赵宅火机专业街二区二幢一号第二魏某某处，购买了标有南阳烟具公司生产的铜质葫芦型烟斗两只，单价为人民币15元，并由魏某某出具了销货清单，号码为№（略），开票时间为2004年11月24日。以上购货过程及产品实物等经义乌市公证处公证，并由义乌市公证处对该实物包装袋加贴了封条。
涉案专利权利要求书记载的最大保护范围是：一种水烟自动出灰器，其特征是：有一个外套管，外套管内上部装有内芯管，内芯管的下端与一吸烟管的上端的连接套相连接，在连接套上端与外套管内壁间装有弹簧。经庭审比对，南阳烟具公司自认被控侵权产品上的自出灰装置，与涉案专利的技术特征一致。
南阳烟具公司于2003年3月已注销税务登记,该公司的税务登记变更为启东市合丰铜制品厂,该厂于2004年2月注销税务登记。
2001年9月27日、10月29日、11月17日、12月19日，2002年2月21日，南阳烟具公司向陈某槐销售了“61－C自出灰型黄色水过滤烟斗”，其中2001年12月19日、2002年2月21日是由证人黄跃将前述货物送给陈某槐。陈某槐确认前述“61－C型自出灰水过滤烟斗”，与一审法院向其出示照片中的产品相同。
一审法院认为：
陈某某依法取得涉案专利，在未经法定程序无效之前，该专利合法有效，专利权人对该专利所享有的合法权益应受法律保护，未经其许可他人不能非法使用该专利方法，生产和销售依该专利获得的产品。
南阳烟具公司关于被控侵权的产品不是其生产的抗辩理由不能成立。首先，在陈某某提交实物的包装上印有“南阳烟具公司”的名称，在产品的底部刻有南阳烟具公司的专利号（略）和“益寿”商标，其次，陈某某提交的被控侵权物是葫芦形烟斗，南阳烟具公司在庭审时陈某了葫芦形烟斗的形成过程，并提供了制作产品模具的生产厂家。第三，南阳烟具公司提交的产品中也有自出灰装置。据此，南阳烟具公司的此项抗辩理由不应予以支持。
南阳烟具公司关于其在涉案专利申请日之前，已大量销售含有自出灰装置水烟斗的抗辩理由能够成立。理由是：首先，南阳烟具公司为支持其抗辩理由提交了其在先生产销售的产品、产品照片和相应的书证《送货凭单》。其提交的15张《送货凭单》均是原件，时间跨度在2001年8月至2002年4月之间，其中涉及浙江义乌陈某槐的《送货凭单》，除陈某槐确认外，还有证人黄跃出庭作证，在陈某某未提出相反证据之前，此《送货凭单》因有相关的证人证言相印证，能够证明在陈某某申请涉案专利之前，已生产和销售了含有自出灰装置的水烟斗。此《送货凭单》记载的自出灰水烟斗有不同的品种，对此，陈某槐亦确认南阳烟具公司所提供的含有自出灰装置的水烟斗有材质和大小之分。对一审法院交其辨认的含有自出灰装置水烟斗产品照片，陈某槐确认是《送货凭单》中记载的“61-C自出灰型黄色水过滤烟斗”。在南阳烟具公司提交的证据中清楚显示了装烟草的烟锅部位是一种特殊装置，该装置的外形与涉案专利附图和被控侵权产品的外形一致，并且能清楚地看到自出灰装置上的外套管、连接套等结构特征。虽然内芯管、吸烟管和弹簧从外观上看不见，但水烟斗产品的功能已经提示，水烟斗上与装烟草的烟锅相连的必定有一根吸烟管。另外，在熟知涉案专利和被控侵权产品结构特征的基础上，结合外套管和连接套两结构特征，以及“自出灰产品”名称和证人陈某槐的陈某，以一般的认知水平，已不难得出有内芯管和弹簧等结构特征。并且，其庭审结束时提交的产品实物与照片中的产品完全一致，结构与被控侵权产品上的自出灰装置也一致。其次，南阳烟具公司在庭审时提交的塑料葫芦形水烟斗实物，有证人启东市合丰铜制品厂、陈某槐证明，在涉案专利申请日之前已生产并公开销售，该水烟斗的自出灰装置与照片中的产品、被控侵权产品上的自出灰装置外形和结构也均一致。
综上，南阳烟具公司提交的水烟斗产品照片和实物，有书证《送货凭单》和证人陈某槐、黄跃、施洪生、启东市X镇建国机械厂的证言证据相印证，能够证明南阳烟具公司在涉案专利申请日前，已生产并公开销售含有涉案专利技术的产品。因此，南阳烟具公司的此项抗辩理由有事实依据，应予支持。
据此，该院依照《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第（二）项之规定，判决：驳回陈某某的诉讼请求。案件受理费2010元，由陈某某负担。
陈某某不服一审判决，提出上诉，请求：1、撤销一审判决；2、判令两被上诉人立即停止侵权，销毁侵权产品、产品说明书和生产模具；3、判令被上诉人赔偿5万元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由为：1、一审法院违反法定程序。一审程序中，被上诉人在规定期限内并没有向人民法院申请证人出庭，也未在规定期限内申请人民法院调查收集证据。在上诉人对举证期限明确表示异议的情况下，一审法院仍然同意证人出庭作证，明显违反法定程序。2、一审法院认定部分事实错误。一审法院对南阳烟具公司提供的证据3“南阳烟具公司员工工资明细表”、证据6“《送货凭单》”、证据7“启东市X镇建国机械厂的证明及施洪生的证言”的真实性予以确认是错误的；一审法院仅凭陈某槐指认的照片，认定该照片产品就是送货单中其中一张61-C自出灰型黄色水过滤烟斗，且在该照片只有一个侧面的外形时，一审法院想当然认为，其内部结构一定与本专利相同。一审法院的推理缺乏科学常识，与事实明显不符。3、一审法院关于专利实施许可合同并未实际履行的认定错误，事实是：该合同已经支付了一万元许可费，另九万元因为被上诉人的侵权行为，暂缓支付。
被上诉人南阳烟具公司二审庭审辩称：1、被上诉人按照一审法院要求提交证据，申请法院调查核实亦得到法院同意；2、一审判决关于涉案证据的认定正确；3、既然上诉人认为南阳烟具公司自出灰型过滤烟斗的内部结构不能仅依据照片和名称而确定，那么也没有依据起诉；4、专利实施许可合同的被许可人与上诉人存在亲属关系，该合同根本没有实际履行的可能。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人魏某某同意南阳烟具公司的答辩意见。
本案在二审期间当事人的举证、质证及本院认证情况：
上诉人陈某某在二审举证期限内向本院提供了骆文海的摊位证明，用以证明（略）摊位的摊主是骆文海而不是陈某槐。
陈某某认为，一审认定陈某槐是（略）号摊位的业主，且陈某槐签字确认了送货凭证，但是上诉人在二审中发现（略）号摊位当时不是陈某槐经营，因此陈某槐的证人证言是不真实的，所以该证据应作为二审新的证据。南阳烟具公司认为该份证据不属于二审新的证据，不同意对其质证。
被上诉人南阳烟具公司在二审中向本院提交了以下证据：
1、杨思明的证人证言及送货凭单，杨思明身份证复印件及个体工商户营业执照共六张；
2、施洪锦的相关证人证言及施洪平、金祖斌、施洪生、施洪锦等四人的身份证复印件，生产台账两份、往来账复印件一份；
3、陈某槐附铜葫芦烟嘴照片的证明复印件两份；
4、付万新的身份证明、个体工商户营业执照以及送货单、附照片的证言共三份；
5、王某的身份证明、个体工商户营业执照以及送货单、附照片的证言共三份。
6、陈某槐出具的附照片的书面证言共四份；
7、送货凭单3张。
南阳烟具公司提供上述证据用以证明在涉案专利申请日前已经生产和销售61-C自出灰烟斗。南阳烟具公司认为，其中证据2是在一审之后发现的证据，一审不知道有这些证据；证据1、3-7已在一审提供，但一审法院没有对上述证据进行核实并质证，所以在二审中提交。陈某某认为上述证据不属于新证据，不同意进行质证。
本院认为：陈某某提供的骆文海的摊位证明形成在一审庭审之后，且是对一审证据的反驳证据，可以作为二审新的证据质证。南阳烟具公司提供的关于陈某槐出具的附照片的证人证言和送货凭单，系对一审证据的补强证据，可以作为二审新的证据；南阳烟具公司提供的其他证据均形成在一审庭审之前，其应当能够在一审中提供却未提供，南阳烟具公司称上述证据在本案一审庭审之前已经提交一审法院，但是没有提供相应的证据支持其主张，故不应作为二审新的证据。
南阳烟具公司对上诉人提供的骆文海摊位证明的真实性没有异议，但认为该证据不足以推翻陈某槐的证言，本院对该份证据的真实性予以确认。陈某某对南阳烟具公司提供的关于陈某槐出具的附照片的证人证言和送货凭单的真实性有异议，鉴于陈某槐就此已在二审出庭作证，南阳烟具公司也出具了送货凭单的原件，本院对该两份证据的形式上的真实性予以认定。至于上述证据的关联性问题，本院将结合本案其它事实予以认定。
对于一审查明的事实，陈某某对一审有关其于2002年元月份离开南阳烟具公司以及在涉案专利申请日前南阳烟具公司向陈某槐销售了“61-C自出灰黄色水过滤烟斗”的事实认定有异议；对于一审查明的其他事实没有异议。南阳烟具公司、魏某某对一审查明的事实无异议。本院对双方当事人没有异议的事实部分予以确认。
关于陈某某离开南阳烟具公司的时间问题，本院认为，该部分事实与本案实体处理并无关联，故在本案中不再理涉。
本案二审争议焦点为：1.在涉案专利申请日之前，南阳烟具公司是否已经生产和销售被控侵权产品；2.南阳烟具公司、魏某某是否应当承担以及如何承担民事责任。
本院认为：
1、关于在涉案专利申请日之前，南阳烟具公司是否已经生产和销售被控侵权产品的问题。
南阳烟具公司在一审中提交的塑料葫芦形烟斗实物虽然包含有和涉案专利相同自出灰装置，但其没有提供证据证明该产品实物的生产日期是在涉案专利申请日之前，因此仅凭该实物无法得出南阳烟具公司在涉案专利申请日之前，即已生产和销售被控侵权产品的结论。南阳烟具公司提交的其他证据包括照片、送货单、证人证言等均未对自出灰烟斗的内部结构作出具体描述，上述证据既没有披露涉案专利的内芯管、吸烟管、弹簧等内部部件，也没有披露出所述内部诸部件之间的空间位置关系。因此，并不能仅从照片中所反映的产品外观即得出其内部结构与涉案专利技术特征一致的结论。据此，本院认为，上述证据并不能形成完整的证据链，使人确信在涉案专利申请日前，南阳烟具公司已经生产、销售过与涉案专利技术特征一致的产品。一审法院仅由照片中水烟斗出灰器的外部形状以及产品名称与被控侵权产品基本一致就得出南阳烟具公司在涉案专利申请日前已生产并公开销售被控侵权产品的结论依据不足，依法应予以纠正。
2．被上诉人是否应当承担以及如何承担民事责任。
就本案而言，由于被上诉人南阳烟具公司提供的证据尚无法证明在本专利申请日前已经生产、销售过与涉案专利技术特征一致的产品，同时根据查明的事实，被控侵权产品落入了上诉人的专利保护范围，因此被上诉人南阳烟具公司构成对陈某某涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
至于赔偿数额，由于上诉人没有提供其因侵权受到损失或被上诉人因侵权获利的相关证据，故本案赔偿数额应考虑被控侵权产品的使用范围、南阳烟具公司实施侵权行为的时间、被控侵权产品的单价、消费群体的大小、陈某某制止侵权所支付的合理费用等因素进行酌定，确定赔偿数额为2万元。
关于陈某某提出的要求销毁生产模具的诉讼请求，由于南阳烟具公司称该产品生产不需要模具，且陈某某对此也未提出异议，故本案中并无必要判令南阳烟具公司销毁生产模具。
被上诉人魏某某是侵权产品的销售者，应当立即停止侵权产品的销售。但是，陈某某没有证据证明魏某某与南阳烟具公司有共同侵权的故意，也没有证据证明魏某某明知是侵权产品而销售，故依法不应承担赔偿责任。故陈某某要求魏某某承担赔偿责任的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，陈某某的上诉理由部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第X号民事判决；
二、南阳烟具公司立即停止侵犯陈某某拥有的（略）.X号“水烟自动出灰器”实用新型专利权的行为并销毁侵权产品、产品说明书；
三、南阳烟具公司于本判决生效之日起10日内，赔偿陈某某经济损失人民币2万元；
四、魏某某立即停止销售侵犯（略）.X号“水烟自动出灰器”实用新型专利权的产品的行为；
五、驳回陈某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费2010元、二审案件受理费2010元，合计4020元，均由南阳烟具公司负担。（陈某某预交的上诉费，本院不予退还，由南阳烟具公司支付赔偿金时一并给付陈某某）
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
代理审判员顾韬
代理审判员曹美娟
二○○六年六月十日
书记员黄茜
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
