中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）根据申请人×××有限公司与被申请人×××厂之间共同签订的《×××橡胶制品有限公司合同》的仲裁条款，以及申请人提出的书面仲裁申请，受理了双方当事人在上述合同项下的争议仲裁案。
申请人指定×××、被申请人指定×××担任本案仲裁员，由于双方未在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）规定的期限内共同指定／共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员，而由仲裁委员会主任指定×××为本案首席仲裁员。三位仲裁员于1998年5月21日共同组成仲裁庭，审理本案。
仲裁庭于1998年7月30日对本案进行了开庭审理。双方当事人均委派仲裁代理人出席了庭审。在庭审过程中，双方均进行了充分的陈述与辩论，并回答了仲裁庭的提问。庭审结束后，申请人提交了补充材料，被申请人未再提交任何材料。
仲裁庭根据现有证据材料，以及开庭审理的情况，经合议，在《仲裁规则》规定的期限内，作出本仲裁裁决。
本案案情、仲裁庭意见及裁决结果分述如下：
一、案情
1992年11月21日，申请人与被申请人共同签订了《×××橡胶制品有限公司合同》（以下简称合营合同），共同举办“×××橡胶制品有限公司”（以下简称合营公司）。合营合同经审批机关批准后，中华人民共和国国家工商行政管理局于1993年3月6日向合营公司颁发了营业执照。
合营公司生产经营一段时间后，由合营公司、被申请人及申请人三方作为“协议人”，于1993年共同签订了一份“承包协议”。
此后，申请人未能依照“承包协议”的约定获得有关利润。申请人因而向仲裁委员会提出仲裁申请。
申请人诉称：
合营公司董事长、总经理均由被申请人的法定代表人祝××先生担任。“承包协议”约定，由被申请人担保，由合营公司视××总经理承包经营合营公司。协议规定：1993年、1994年每年上交申请人1．875万美元；1995年上交申请人14．375万美元。从1994年至今，被申请人未向申请人上交过任何款项。1997年3月20日，在合营公司第二次董事会议上，申请人要求被申请人履行承包协议，合营公司总经理祝××提出归还投资回报计划。但此计划祝××仍未履行。
1998年1月15日，申请人派员到合营公司交涉有关投资回报问题，但祝××等避而不见，且厂内无人，大门紧闭。
另外，根据双方合同规定，财务审计结果、资产负债表、损益表、利润分配方案等，应提交董事会。但作为主持经营工作的被申请人却从未履行过此义务，因此，申请人目前对合营公司的经营状况所知甚少。1997年3月26日，申请人收到一份合营公司财产清单，1997年1月，申请人收到合营公司1997年生产经营目标的报告。
综上，申请人认为，双方已经不可能继续经营合营公司，被申请人既不履行承包协议，也不对公司经营状况作任何解释，甚至自行关门歇业，完全损害了申请人的合法权益。申请人提出如下仲裁请求：
1．解除双方1992年11月21日达成的共同举办×××橡胶制品有限公司的合同；
2．被申请人支付1993—1997年应上交的投资回报18．625万美元；
3．被申请人承担本案仲裁费；
4．被申请人承担本案申请人的仲裁代理费。
对于申请人提出的上述仲裁请求及理由，被申请人答辩称：
（一）被申请人没有违反合资经营合同
被申请人与申请人签订合资经营×××橡胶制品有限公司合同并经有关部门批准后，被申请人依约定以设备、场地、厂房作价37．5万美元投入合营公司。在合营公司实际经营活动中，被申请人按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，委派相应的董事积极开展经营活动，申请人却对合营公司很少管理，委任的董事根本不对合营公司实施管理职能。现申请人以被申请人不偿付所谓的投资回报款为由要求解除合营合同显然是一种中止合同的违约行为。
（二）申请人要求被申请人上交投资回报款的仲裁请求无法律依据
申请人要求被申请人支付1993—1997年应上交的投资回报18．625万美元，其依据的是1993年的承包协议，而根据中华人民共和国的法律规定，该承包协议是一份无效的协议书。
1．承包协议没有任何实际法律意义。
按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，对合资企业进行经营管理是合资各方共同的职责，而该承包协议书是将本应是双方共同派员经营管理的合资企业仍然交合营公司承包经营，这显然是没有任何法律意义的。
2．承包协议是违反平等互利原则的协议。
该承包协议明确约定对合营公司投资一方长达12年（合营期）每年的投资回报数额，承包协议生效的前提条件即是合营公司在12年的合营期中每一年都必须是赢利的，而事实上这必须经过合营公司的实际经营情况来确定，该承包协议显然是损害了另一方投资主体被申请人的利益，其实质是合营合同变成借款合同，这显然应该是一份无效的协议书。
（三）申请人应承担本案全部仲裁费用、被申请人的仲裁代理费和被申请人参与仲裁而支付的差旅费用
申请人在与被申请人投资创办合营公司后，申请人对该合营公司并没有真正派员进行管理，也即没有履行双方所签订的合营合同，显属违约。现申请人提出终止合营合同，应承担由此给被申请人造成的一切经济损失。
对于被申请人提出的上述答辩意见，申请人在其庭后提交的补充意见中，进一步陈述称：
（一）申请人提出解除合营合同、解散合营公司的理由如下：
1．被申请人自行关门歇业，实际上是单方面终止合营公司的经营活动，违反了《公司章程》第30条的规定。
2．被申请人在实际控制合营公司期间从未向董事会的港方董事，即向申请人提供过财务审计结果、资产负债表、损益表、利润分配方案等，被申请人的行为违反了《合营合同》第34条、第35条的规定。
3．被申请人至今未办理合营公司的土地使用权的变更手续，实际上被申请人未能交清出资额。《合营合同》第14条第3款规定：被申请人“协助向土地主管部门办理申请取得土地使用权的手续”，被申请人没有履行这一义务。
4．被申请人未能履行《公司章程》第33条、第35条规定的有关职责，即“董事会会议由董事长召集并主持”；“董事例会每年召开一次，经1／3以上董事提议，可以召开董事临时会议”。合营公司成立6年仅召开过两次董事会，申请人多次催促召开董事会，但是被申请人均采取置之不理的态度。
5．在庭审过程中被申请人的代理人又提到被申请人在申请人全然不知的情况下实施了贷款行为。这一行为被申请人违反了《公司章程》的第五条“其他事项由出席董事会2／3以上董事通过”的规定。
6．被申请人存在上述违约事实，同时被申请人又违反了《承包协议》，使申请人蒙受了巨大损失。
以上六点表明，被申请人在《答辩书》中提到的“被申请人没有违反合资经营合同”的说法是不能成立的。被申请人在答辩中提到“现申请人以被申请人不能偿付所谓的投资回报款为由要求解除合营合同显然是一种中止合同的违约行为”，申请人认为这种说法是片面的，“投资”未能“回报”仅仅是解除合营合同的理由之一。
《合营合同》第47条规定，“由于一方过错，造成本合同不能履行，由过错一方承担违约责任”；《合营合同》第44条规定，“由于一方不履行合同、章程规定的义务，造成合营公司无法继续经营，视作违约方片面终止合同……违约方应赔偿经济损失”；《中外合资经营企业法实施条例》第102条规定，“合营企业在下列情况下解散：合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营……”。
目前合营企业已经无法继续经营，被申请人利用《承包协议》，只享受权利，不承担义务。滥用经营大权，盲目扩大固定资产投入、对债权债务失去控制、流动资金运转不协调，最终导致合营公司关门。在此种情况下，身为合营公司董事长、总经理的祝××不但不积极地与申请人协商解决面临的问题，而是对申请人派出的代表避而不见，甚至掐断电话，紧锁家门。申请人认为双方已经没有合作的基础，因此，请求解除合同，解散公司，被申请人赔偿相应的经济损失是合情、合理、合法的。仲裁庭应当予以支持。
上述事实及有关法律依据表明，《承包协议》的有效与否并不影响双方解除合同、解散公司。
（二）《承包协议》是四方真实的意思表示，四方包括合营双方、合营公司总经理祝××及保证方×××橡胶厂。这一《承包协议》本身并没有违反法律及合同的规定，因此该协议是合法、有效的。
1．《承包协议》的性质。
《承包协议》不是合资双方的某一方或委托第三方的承包，因此，也不需要履行报批手续。申请人认为《承包协议》是合营公司的内部文件，是《第一次合营公司董事会会议纪要》的附件，是董事会与总经理签订的生产经营承包协议（承包范围由协议内容决定）。
《承包协议》规定：“经董事会商议，决定将公司生产经营等事务承包给合资公司”，此句话及《第一次合营公司董事会会议纪要》表明，《承包协议》的一方是董事会（合资双方）。协议的另一方在《承包协议》最后签名中表明，是“×××橡胶有限公司总经理祝××”。祝××的这一签名请特别注意，祝××是以“总经理”的身份签订的，而不是以××有限公司的法定代表人董事长的身份签订的，即其不代表合资公司，最后的签名弥补了前一句话“公司承包给合资公司”的不完整，完整的意思表示应该是：公司承包给合资公司总经理。此种完整意思的表示已经由祝××的最后签名得到佐证。
另外，不仅在文字方面，而且在逻辑上、以后的实践上及事实上都证明了《承包协议》是合营公司董事会授权公司总经理祝××承包合资公司的一个公司内部文件。签字的主要主体是董事会和总经理祝××。
2．《承包协议》的内容与《公司章程》、《合营合同》的有关条款相吻合。
《承包协议》规定，“经董事会商议，决定将公司生产经营等事务承包给合资公司（总经理），具体事宜协议如下：（1）由合资公司负责生产设备的安装、调试、试产及投产。（2）由合资公司负责承包期的生产经营事务。（3）合资公司累计上交×××有限公司20．357万美元”。上述内容与《公司章程》、《合营合同》的有关条款相吻合，表现在以下几个方面：
（1）总经理与董事会的关系。
《公司章程》第34条规定：“总经理直接对董事会负责，执行董事会的各项决议（承包是执行决议之一）”
“在董事会授权范围内（已授权），总经理对外代表公司”。
（2）总经理职权。
《公司章程》第34条还规定：总经理“组织领导合营公司的日常生产、技术和经营管理工作”，这一规定与《承包协议》的1、2条内容完全一样。
（3）利益分配。
利益分配也符合《公司章程》第51条、《合营合同》第38条的规定，即“按董事会决定的方式进行分配”。
《承包协议》的内容与《公司章程》、《合营合同》的内容不相抵触，同时也是企业的自主行为，应当受到法律的保护。
3．《承包协议》并未对“合同及其附件”进行“修改”。
《合营合同》第42条规定“对本合同及其附件的修改，必须经合营双方签署书面协议，并报原审批机关批准生效”。此规定并不适用于《承包协议》，因为《承包协议》并未对“合同及其附件”的内容（条款）进行“修改”，《承包协议》与《合营合同》并不抵触，且《承包协议》只是《第一次合营公司董事会会议纪要》的附件，所以，也就不存在“报原审批机关批准才生效”的问题。
4．《承包协议》体现了平等互利原则。
《承包协议》的订立是被申请人及祝××本人为了达到引人申请人投资的目的而自愿对申请人的补偿，《承包协议》任何一方均不存在违反平等互利的动机。
5．对总经理祝××的承包行为进行担保，并不违反有关规定。
总经理祝××承包合营公司的生产经营，具体由谁担保，法律上、合同上、章程上均没有禁止性的规定。因此，×××厂的保证行为是合法有效的。
以上五点表明，《承包协议》是合法有效的。在总经理祝××不能履行《承包协议》的情况下，申请人有权要求承担保证责任的被申请人×××厂按照《包协议》第5条“将由×××厂负责归还”一款的规定承担“归还”责任。这也就是申请人的第二条请求事项的理由。
另外，在申请人与被申请人合营期间，由于有了《承包协议》，申请人实际上丧失了对合资公司的控制（管理）权，申请人对合资公司没有造成任何损害和负面影响，但是6年来却没有得到一分钱的回报。申请人屡次催促召开董事会及催款却没有得到实质性的回应。这显然有悖“公平原则”。
申请人在此次补充意见中除坚持原仲裁请求外，另外提出被申请人应当赔偿申请人直接经济损失12．5万美元及利息。
二、仲裁庭意见
（一）法律适用
双方当事人在本案合同《×××橡胶制品有限公司合同》第49条中约定：“本合同的订立、效力、解除、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。”而双方的该项约定符合中国法律的强制性规定，因此，中国的法律法规为解决本案争议所适用的法律。
（二）关于《承包协议》
本案项下《承包协议》规定：“为进一步发扬公司的自主经营权，及早收回投资额，经董事会商议，决定将公司生产经营等事务承包给合资公司，具体事宜协议如下：1．由合资公司负责生产设备的安装、调试、试产及投产。2．由合资公司负责承包期的生产经营事务。3．合资公司累计上交×××有限公司20．357万美元。4．在上交×××有限公司金额后的利润全部归中方所有。5．×××有限公司的20．375万美元未能按数收到，将由×××厂负责归还，并由×××厂担保。”该《承包协议》的签字三方为：×××橡胶有限公司总经理祝××、×××橡胶厂代表祝××、×××有限公司代表王××。
仲裁庭注意到以下事实：
1．在该《承包协议》的内容中并未有提及承包者为祝××。
2．关于合营公司的承包问题，国家对外经济贸易部（原名，仲裁庭注）与国家工商行政管理局于1990年9月13日制定并发布了《关于承包经营中外合资经营企业的规定》（以下简称：《规定》）。该《规定》的第1条将“承包经营”定义为：“指合营企业与承包者通过订立承包经营合同，将合营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对合营企业进行经营管理。承包经营只是解决部分合营企业经营管理不善、严重亏损的补充措施。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取部分合营企业的收益。”即中国的法律、法规只许可并保护该定义下的对合营企业的承包经营活动。
而《承包协议》中规定的，在承包经营期内经营风险的承担者及上交申请人金额后的利润享有者均为合营中方（即被申请人），而不是申请人所称的“承包者”——祝××。
3．上述《规定》第3条关于承包者应具备的资格中规定：“具备法人资格并已有3年以上经营活动的中国或外国的公司、企业”。因此，由祝××个人承包经营合营公司是有悖该《规定》的。
4．上述《规定》第4条第4项规定：“承包经营期限一般为1至3年，最长不得超过5年。”而本案项下《承包协议》所约定的承包期限则长达12年。
5．上述《规定》第6条第5项规定：“承包经营合同及其变更、延期、终止均须经合营企业原审批机关批准。”即承包经营合营公司的协议的报批属强制性规定。而本案项下《承包协议》未经合营企业原审批机关批准。
基于上述事实及有关法律、法规的规定，对于被申请人提出的《承包协议》的实质为将合营公司的生产经营等事务承包给合营公司总经理祝××个人的主张，因无确凿的事实及法律依据，仲裁庭认为其不能成立；对于被申请人提出该《承包协议》为合营公司的内部文件，不需要履行报批手续的主张，因无法律、法规依据，仲裁庭也认为其不能成立；同时，鉴于该《承包协议》在形式及内容上均有不符合法律、法规之处，仲裁庭认定该《承包协议》无效。
（三）关于申请人的仲裁请求
1．根据仲裁庭前述第（二）项意见，申请人基于《承包协议》所提出的，要求被申请人支付1993—1997年应上交的投资回报18．625万美元的请求，仲裁庭不予支持。
但仲裁庭注意到，对于本案项下《承包协议》的签订目的为将合营公司承包经营，双方当事人并无异议。而对于《承包协议》的无效，双方当事人均有过错。考虑到自1993年起合营公司确由被申请人单方实际经营。且现有证据表明，双方当事人确有返还申请人投资回报的真实的意思表示，合营公司第二次董事会决议也有相应内容。仲裁庭根据公平合理的原则，认为由被申请人向申请人补偿10万美元是合理的。
2．现有证据显示，合营公司长期亏损严重，并已处于停产歇业状态，即已出现《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条第（2）、（5）项所列“企业发生严重亏损，无力继续经营”和“合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途”的情况，因此，合营公司应予解散，合营合同应予终止。
3．对于申请人在其“补充意见”中提出的，要求被申请人赔偿申请人直接经济损失12．5万美元及利息的请求，由于申请人对此未提交任何证据材料，也未办理增加仲裁请求的有关手续，因此，仲裁庭对申请人提出的该项仲裁请求，不予支持。
4．由于申请人未提交有关其仲裁代理费的具体数额，也未提供相应的证明文件，因此，对于申请人提出的由被申请人承担本案申请人的仲裁代理费的请求，仲裁庭不予支持。
5．仲裁庭根据本案审理情况，及申请人的仲裁请求所获支持的情况，决定本案仲裁费由双方当事人分别承担50％。
三、裁决
（一）终止双方当事人签订的《×××橡胶制品有限公司合同》；
（二）被申请人向申请人支付补偿款（略）美元；
（三）驳回申请人提出的其他仲裁请求；
（四）本案仲裁费为×××美元。由申请人承担×××美元；由被申请人承担×××美元。该款已由申请人预交的×××美元项冲抵，因此，被申请人应向申请人支付×××美元，以补偿申请人代其垫付的仲裁费用。
以上第（二）、（四）两项所述应付款项，被申请人应于本裁决书作出之日起45日内向申请人支付完毕。
本裁决为终局裁决。
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