公诉机关巴东县人民检察院。
被告人谭某甲，女，X年X月X日出生于（略），身份证号码x，土家族，高中文化，个体工商户，住（略），因涉嫌非法经营罪于2010年2月9日被巴东县公安局刑事拘留，2010年3月18日经巴东县人民检察院批准逮捕，同日由巴东县公安局执行，同年6月23日被取保候审。
辩护人汪某某，湖北必胜律师事务所律师。
巴东县人民检察院以巴检刑诉(2010)X号起诉书指控被告人谭某甲犯销售伪劣产品罪（未遂）,于2010年4月13日向某院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2010年4月19日公开开庭进行了审理。庭审中，因被告人谭某甲作无罪辩护，本院决定将本案由简易程序转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2010年4月27日再次公开开庭进行了审理，被告人谭某甲及其辩护人汪某某到庭参加诉讼。本案经湖北省高级人民法院批准延长审理期限一个月，并经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关指控称：被告人谭某甲于2009年3月份办理烟草专卖许可证在巴东县X镇从事个体卷烟销售以来，多次从非法市场购进假冒伪劣卷烟。2010年2月8日10时，巴东县烟草专卖局执行人员在执法检查中，当场在谭某甲经营的野三关镇“富农种业”门市部和二楼仓库及“名优卷烟精品店”查获库存待售的芙蓉王某22个品牌、692.6条假冒伪劣卷烟，价值x元。公诉机关以书证、证人证言、被告人谭某甲的供述、现场勘查笔录、现场示意图及照片、价格鉴定结论等为指控证据，认为被告人谭某甲以非法牟利为目的，在从事工商业活动中，违反国家产品质量管理法规，生产、销售伪劣商品，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂），提请本院依法判处。
被告人谭某甲辩解称:对起诉指控事实无异议，但对鉴定结论书以涉案卷烟市场最高价作为价格认定标准有异议。被告人谭某甲的辩护人还提出了被告人谭某甲所经营的野三关镇“富农种业”门市部与其妹谭某乙经营的“名优卷烟精品店”分属不同的门店，都办理了不同的个体营业执照，且各自持有不同的烟草专卖许可证，双方并非合伙关系；在谭某乙经营的“名优卷烟精品店”中查扣的伪劣卷烟案值金额x元不能累加计入被告人谭某甲的涉案金额以内，被告人谭某甲的涉案金额只能按照x元计算的辩护意见，请求人民法院根据“两高”（2010）X号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，宣告被告人谭某甲无罪。
经审理查明：被告人谭某甲曾先后于1991年至2005年间受聘于巴东县烟草部门下设的清太坪镇、野三关镇X组及野三关镇卷烟批发部担任临时工，2005年5月因巴东县烟草部门精简人员被解聘。其间，被告人谭某甲之妹谭某乙于2004年9月13日在野三关集镇开设了“名优卷烟精品店”，并向某地工商部门申请办理了个体工商户营业执照，该店经营范围为日用百货、副食、卷烟零售。2009年3月20日，巴东县烟草专卖局为该店核发了烟草专卖零售许可证。该店经营期限截止2008年9月13日，经营期限届满后，谭某乙至今一直未为该店换发营业执照。
2007年10月，被告人谭某甲在野三关集镇开设“富农种业”门市部，并在工商部门注册登记并领取了营业执照，该门市部经营范围包括种子、农药、卷烟零售。2009年3月10日，巴东县烟草专卖局为该门市部核发了烟草专卖零售许可证。
2010年2月8日10时，巴东县烟草专卖局执法人员在执法检查中，当场在野三关镇“富农种业”门市部及其二楼仓库查获库存待售的芙蓉王某21个品牌、602.6条假冒伪劣卷烟，涉案卷烟经巴东县价格认证中心鉴定价值为x元。同时，巴东县烟草专卖局执法人员当场在野三关镇“名优卷烟精品店”查获库存待售的黄某楼、芙蓉王某14个品牌、90条假冒伪劣卷烟，涉案卷烟经巴东县价格认证中心鉴定价值为x元。
上述审理查明的事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证：接受刑事案件登记表、被告人谭某甲的户籍资料、搜查笔录一份、扣押物品文件清单一份、《个体工商户营业执照》、《烟草许可证》复印件共六张、巴东县烟草专卖局野三关专卖所查获谭某乙涉烟案件物品清单二份、巴东县烟草专卖局出具的证明二份、巴东县烟草专卖局查获谭某甲涉烟案件扣押物品明细表、巴东县烟草专卖局先行登记保存物品发还清单一份、《检验报告》一份、巴东县烟草专卖局关于（2010）“02.08”烟案假烟处理说明一份：烟草专卖局执法人员2010年2月8日10时当场在野三关镇“富农种业”门市部和二楼仓库及“名优卷烟精品店”查获库存待售的芙蓉王某22个品牌、692.6条假冒伪劣卷烟，该卷烟真伪均经过了湖北省烟草产品质量监督检验站检验。其中假冒伪劣卷烟合计货值金额x元。
2、证人谭某乙的证言：“名优卷烟精品店”之前是谭某甲开设的，2004年后是谭某乙以个人名义办理的各类执照证件，具体经营由大姐谭某甲负责，谭某乙负责门市部的销售，谭某丙负责做饭和照看小孩，至今未分配利润。本次烟草专卖人员在“名优卷烟精品店”查扣伪劣卷烟90条，其中谭某乙在谭某甲手中拿了20条红金龙雪茄烟、硬盒白沙烟10条，其余伪劣卷烟是别人寄放代售的。
3、证人谭某丙的证言：其是2007年下半年在名优卷烟精品店帮忙的，主要是帮忙做饭，在该店既无股份，亦无资金注入，大姐谭某甲负责组织卷烟进货，其至今未在该店分红。
4、证人胡某某的证言：其在2010年2月受谭某甲之夫宋秀见之托，在宜昌金桥市场为宋秀见带过3件卷烟的货物。
5、证人向某某的证言：其担任巴东烟草专卖局野三关卷烟市场部主任期间，给谭某甲调剂配送过襄阳牌卷烟。
6、证人覃某某的证言：2008年8月至10月间，曾给谭某甲销过襄阳牌卷烟。
7、证人王某某的证言：证实“02.08”烟案办理过程程序合法，当场在野三关镇“富农种业”门市部和二楼仓库及“名优卷烟精品店”查获库存待售的芙蓉王某22个品牌、692.6条假冒伪劣卷烟。
8、被告人谭某甲的供述：其作为家庭中的老大，为扶持和照顾老二谭某乙、老三谭某丙的生活，为名优卷烟精品店组织和提供过资金，但未具体分配过利润。三人都办理了烟草零售专卖许可证。本次在两个门市部查获库存待售的芙蓉王某22个品牌、692.6条假冒伪劣卷烟情况属实。
9、巴东县价格认证中心巴价认鉴（2010）X号关于对扣留软黄某楼等卷烟价值的鉴定结论的价格鉴定结论书一份：在野三关镇“富农种业”门市部和二楼仓库及“名优卷烟精品店”查获库存待售的芙蓉王某23个品牌共计808.6条，其中有692.6条假冒伪劣卷烟，116条非正当渠道购进的真品卷烟，合计鉴定价值x.00元（其中扣留谭某乙卷烟价值x元，扣留谭某甲卷烟价值x元。扣留谭某乙卷烟中真品烟价值720元，扣留谭某甲卷烟中真品烟价值8560元）。
10、现场勘查笔录、现场示意图及照片：“02.08”烟案办理过程及经营场所的概貌。
11、房屋租赁合同：“名优卷烟精品店”经营场所所用房屋是谭某甲从巴东县烟草专卖局租赁的。
12、本院在巴东县工商行政管理局野三关分局调取的谭某乙为名优卷烟精品店办理营业执照的个体工商户信息资料及该分局出具的情况说明：名优卷烟精品店的营业执照2004年由谭某乙以个人名义申领，经营期限截止2008年9月13日，到期后，由于谭某乙未提供烟草专卖零售许可证等原因，名优卷烟精品店的营业执照至今未换发。
本院认为，巴东县人民检察院对被告人谭某甲犯销售伪劣产品罪的指控罪名不能成立。生产、销售伪劣商品罪，是指以非法牟利为目的，在从事工商业活动中，违反国家产品质量管理法规，生产、销售伪劣商品，严重损害用户和消费者利益，危害社会主义市场经济秩序，应受到刑法处罚的行为。该罪在客观方面最显著的特征是行为人在客观上实施了故意在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的情形。同时，本罪在犯罪形态上属结果犯，生产、销售伪劣产品的行为，必须是销售金额在5万元以上的，才能构成犯罪。另外，对于符合自2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”规定情形的，才能构成犯罪。本案中，烟草专卖局执法人员当场在野三关镇“富农种业”门市部和其二楼仓库及“名优卷烟精品店”查获库存待售的芙蓉王某22个品牌、692.6条假冒伪劣卷烟，合计货值金额x元的事实客观成立，控辩双方争议的焦点是能否把从营业执照持证人为谭某乙的“名优卷烟精品店”中查获的x元伪劣卷烟的货值金额累加计算在被告人谭某甲的涉案金额之内，究其实质即被告人谭某甲的行为是否符合我国刑法规定的关于销售伪劣产品罪的犯罪客观要件，经查证，被告人谭某甲有为“名优卷烟精品店”租赁经营场所、为该店进货以及出借经营资金的行为，但“富农种业”门市部与“名优卷烟精品店”分属不同的门店、不同的个体营业执照、不同的烟草专卖许可证，被告人谭某甲为胞妹谭某乙的经营活动提供扶持、帮助的情形不能通过本案证据加以排除，因此认定被告人谭某甲与谭某乙是合伙关系的证据尚不充分；谭某乙自2008年9月13日经营期限届满后，至今一直未为“名优卷烟精品店”换发营业执照，该店至今处于一种无营业执照的经营状态，但该店的销售一直由谭某乙负责，且根据鉴定结论，查扣谭某乙处卷烟品牌中有“软红金龙（红）”品牌卷烟，而在被告人谭某甲处查扣卷烟品牌中并无该品牌卷烟，说明谭某乙在“名优卷烟精品店”经营活动中还存在为他人销售伪劣卷烟的行为，因此不能认定被告人谭某甲是“名优卷烟精品店”的实际经营者，故公诉机关指控“富农种业”门市部与“名优卷烟精品店”均是被告人谭某甲的经营场所的事实不清，证据不足，故在“名优卷烟精品店”中查获的x元伪劣卷烟货值金额不能累加计算在被告人谭某甲的涉案金额之内，因此被告人谭某甲尚未销售的伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上即15万元以上的证据不足，指控的犯罪不能成立。辩护人提出的被告人谭某甲的涉案金额只能按照x元计算、应对其宣告无罪的辩护意见本院予以采纳。关于被告人谭某甲提出鉴定结论书以涉案卷烟市场最高价作为价格认定标准过高的辩解意见，经审查，其销售的伪劣卷烟均有品牌及明确的市场销售价格，鉴定价格合理，故其辩解于法不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第一百七十六条第（四）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谭某甲无罪。
二、在案扣押的692.6条假冒伪劣卷烟予以没收，由扣押机关巴东县烟草专卖局销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向某北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判员姜涛
审判员向某
审判员李建凡
二○一○年七月二日
书记员田文艳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项
在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条
人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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