中国国际经济贸易仲裁委员会（原中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，下称仲裁委员会）上海分会根据申请人香港××公司与被申请人中国××公司1991年9月17日签订的《中外合资××农副业开发有限公司合同》中的仲裁条款，以及申请人于1995年8月2日向仲裁委员会提交的仲裁申请书，受理了上述合同项下合资经营争议案。
仲裁委员会根据《仲裁规则》规定成立以×××为首席仲裁员、×××和×××为仲裁员的仲裁庭，审理本案。
仲裁庭于1995年10月31日在上海开庭审理本案。双方当事人均到庭作了口头陈述和辩论、并回答了仲裁庭的提问。仲裁庭在详细审阅了申请人的仲裁申请书，被申请人的书面答辩及双方当事人提供的证据材料并听取了双方当事人在开庭过程中的陈述后，根据事实和法律作出裁决。
本案案情、仲裁庭意见和裁决如下：
一、案情
申请人和被申请人于1991年9月17日在南京订立了《中外合资××农副业开发有限公司合同》（下称合同）。合同规定：申请人和被申请合资设立“××农副业开发有限公司”（下称合营公司）。合营公司注册资本额为2500万元（人民币，下同），被申请人认缴出资额为1000万元，占注册资本40％，其中，第一期出资现金160万元，土地使用权作价260万元，合计420万元；第二期出资现金580万元。申请人认缴出资额为1500万元，占注册资本60％，其中，第一期出资现金360万元，另以办公设备、机械设备及原材料注入270万元，合计630万元；第二期出资现金870万元。合营公司注册资本投入时间：自营业许可证批准之日起，第一期出资现金部分于三个月内缴足，第二期出资在三年内分三次缴足。合资合同还规定：被申请人“向土地主管部门办理申请取得上地使用权的手续。办理被申请人原投资固定资产2700万元经验资属实和申请人同意后折为2100万元入合营公司，作为合营公司的借款手续，并承担第一年的利息。从第二年起合营公司按银行基准利率还本付息。这些固定资产的本金如果合营公司没有偿还或欠还部分，扣除合营企业投入部分其全部或部分所有权仍属被申请人所有。”合同于1991年9月30日得到××市对外经济贸易委员会的批准，合资公司于1991年9月30日取得企业法人营业执照。合营公司成立以后，双方为认缴出资额到位问题、被申请人原固定资产验资折价问题以及承包经营合营公司等问题发生争议，经协商未能解决，申请人遂向仲裁委员会提出仲裁。
申请人诉称：
（1）被申请人第一期出资额没有全部实质到位，应负违约责任。被申请人在160万元出资款中，有近11万元是从合营公司账上借款验资的，而且至今未还；被申请人未按约向土地管理部门办理申请取得土地使用权的手续，致使该土地使用权至今未归合营公司名下，即被申请人以260万元作价的土地使用权在法律程序上没有完全到位。
（2）被申请人原投资固定资产2700万元折为2100万元的违约事实。合资合同规定：由被申请人“办理被申请人原投资固定资产2700万元经验资属实和申请人同意后折为2100万元入合营公司，作为合营公司的借款手续……”，而被申请人在移交上述财产清册时，除了让董事长签署该文件外，再也没有下文。当申请人对此问题提出要求时，被申请人的答复是，这些财产已使用三年多，当时的法规并无明文规定转让资产必须由有权部门验资，并且交割已清楚，因此无需验资。显而易见，被申请人是故意违约。
（3）1994年5月21－28日召开了董事会特别会议，形成了董事会决议，确定应被申请人的强烈请求而由被申请人承包经营合资公司。但是被申请人在达到独霸经营之后出尔反尔，首先将先交承包费后经营的原则抛弃一边，并且在对待如何确定承包指标与承包费，以及清账工作问题上采用拖延不办的手段，致使其承包一年之久后仍分文未交。围绕着如何清账，董事会又先后于1994年7月1日和1994年11月20日至12月3日召开了两次会议，但被申请人对会议形成的决议不予执行。
基于上述事实和理由，申请人请求仲裁庭裁决：
1．终止申请人与被申请人的合资合同；
2．依据合同中的投资比例进行确认分配；
3．根据合同第52条规定，裁定被申请人承担承包费违约金人民币40万元；
4．裁定所有仲裁费用由被申请人承担。
被申请人辩称：
1．关于近11万元借款。合营公司于1991年9月30日领取营业执照后，经过一段时间的筹备，于当年11月1日开业。在筹备阶段和开业后的一个多月时间里，合营公司未开设银行账户，使用的是被申请人的银行账户，被申请人于1991年12月贷款350万元存入账户，参与了合营公司的经营周转。在被申请人与合营公司结账时，合营公司共占用被申请人资金（略）．32元。合营公司在返还这笔资金时，留下了被申请人尚欠的注册资本金（略）．06元、被申请人应付给合营公司的安置职工补贴款（略）元、三套住宅房款（略）元和水产场住宅一套（略）元，合计留下（略）．06；合营公司实际返还被申请人（略）．26元。上述（略）．06元资金，被申请人虽注入了合营公司，但不符合验资到位手续。为了取得被申请人直接汇入注册资本银行转账支票凭证，合营公司于1992年9月22日将此款汇给被申请人，被申请人于当日又汇给合营公司。××会计师事务所于当年10月5日验资通过。所谓被申请人借合营公司近11万元资金才通过验资之说，与事实不符。
2．在合资前后，被申请人办理了土地使用权作价260万元的出资相关手续，各有关单位和合营公司均予认可：
（1）南京市土地管理局批复同意被申请人以土地使用权作价投入，土地使用权价格暂按合同双方商定价格计算。该批文证明被申请人以土地使用权作价260万元已投入合营公司；
（2）××会计师事务所验资报告认定合营公司收到被申请人第一期出资中包括土地使用权作价260万元；
（3）南京市工商局依据验资报告换发了合营公司营业执照正本；
（4）合营公司的各种账表都已作实收资本及无形资产场地使用权记载；
（5）南京市审计局明确认定被申请人实际出资420万元；
（6）该幅土地自开业至今，一直为合营公司使用，并未受到任何干扰。
南京市土地局的批文中要求：“合资企业成立后，请即向市土地管理部门办理外商投资企业用地申请登记和补办出让手续，按规定每年缴纳土地使用费。”按此要求，申请登记领取土地使用证手续应由合营公司负责办理。
鉴于合同规定由被申请人“办理取得土地使用权的手续”，被申请人在批文下发后即向市土地管理局请示，该局答复：根据1990年8月17日施行的《南京市中外合资、中外合作企业土地使用管理暂行规定》，“中方企业利用原有场地同外商合营，应由合资、合作企业持建设项目批准文件、规划部门批准文件，向市、县土地管理部门申请领取土地使用证”。对此，申请人的法人代表（又是合营公司的法人代表）是清楚的，并指派合营公司员工具体承办此事。合营公司在办理手续过程中需支付土地使用权使用费，而董事长一再声称无钱支付，并指示向土地管理局申请豁免。有董事长亲自签发的“关于申请豁免土地使用权变更费的报告”为证。报告递出后，未获批复，合营公司又不愿付款，因而拖延至今。由此可见，拖延不办土地使用权转让手续的不是被申请人，而是合营公司，其责任应由合营公司及其法人代表承担。
3．被申请人原2700万元固定资产折为2100万元，已于1991年10月31日截止期的“平衡表”经申请人代表亦即合营公司的法人代表签署同意移交给合营公司。合营公司将这笔资产使用了三年多，在1994年5月底以前由申请人分工经营管理期间，并未提出异议，且在财务上已将这笔资产2100万元列入合营公司的固定资产，同时记入长期借款科目；在1994年5月27日董事会特别会议纪要中也载明：“2100万元共同债务，由承包使用方负责付息，并逐步还本”。这说明合营公司的这笔资产（权益）与债务关系早已确立。这笔资产至今仍在合营公司使用。
4．申请人声称2700万元折为2100万元没有验资属实，不符合事实。应该明确，这是笔有偿的资产转让交易，不是“被申请人的资本注入”。合营公司是1991年9月30日成立，10月31日交接，11月1日开业的。中国《国有资产评估管理办法》是1991年11月16日才颁布施行的，在10月31日之前国家还没有明确规定资产转让必须经过哪一个机构评估验资。据被申请人当时的法人代表证实，在2700万元折为2100万元资产的交接过程中，双方对财务账册逐一进行了审验，对实物资产逐一进行了点验交接。也是在此前提下，申请人的代表也是合营公司的法人代表才签字同意接收的。合资合同载明：“……2700万元经验资属实和乙方同意后，折为2100万元，……”，这里明确“验资属实”在前，而“乙方同意”在后。
二、仲裁庭意见
1．根据被申请人提供的经合营公司董事长签名认可的结账“说明”、转账支票（复印件）和××会计师事务所注册会计师于1992年10月5日出具的第二次验资报告分别表明：在合营公司归还占用被申请人资金时，已扣除被申请人应付合营公司股金（略）．06元；合营公司于1992年9月22日通过银行将该款转入被申请人账户，被申请人于同日通过该银行将该款转入合营公司账户；第二次验资报告将该款作为被申请人出资予以验证。申请人没有提供充分证据否定上述事实，因而不能证明被申请人在第一期出资款160万元中有近11万元是从合营公司账上借款验资的。
2．根据《南京市中外合资、中外合作企业土地使用管理暂行规定》（下称《暂行规定》）第5条中关于“中方企业利用原有场地同外商合应由合资、合作企业持建设项目批准文件、规划部门批准文件，向市、县土地管理部门中请领取土地使用证”的规定，在被申请人以土地使用权作价出资，并经南京市土地管理局批复同意以后，应由合营公司持有关文件向土地管理部门申请领取土地使用证。合同约定由被申请人“向土地主管部门办理申请取得土地使用权的手续”，有悖于《暂行规定》，应按《暂行规定》办理。被申请人已将作价出资的土地交付合营公司使用合营公司在申请豁免土地变更费用未获批准以后，未按《暂行规定》申请领取土地使用证，应由合营公司负责。
3．根据中国《在国有资产产权变动时必须进行资产评估的若干暂行规定》（下称《若干暂行规定》）中关于“凡是占用国有资产（以下简称资产）的单位，在下列涉及资产产权主体变动或经营、使用资产的主体发生变动的经济行为中，必须按照本规定，进行资产评估工作：（略）”和“资产评估工作，由下列资产评估机构具体承担：（一）经国有资产管理部门许可的……，并能对评估结果承担法律责任的资产评估公司、会计师事务所、财务咨询公司等评估机构。（二）经国有资产管理部门许可的临时评估机构”的规定和合同中关于由被申请人“办理被申请人原投资固定资产2700万元经验资属实和申请人同意后折为2100万元入合营公司，……”的约定，仲裁庭认为，被申请人系国有企业，被申请人原固定资产入合营公司，属于经营、使用资产的主体发生变动的经济行为，应按《若干暂行规定》和合同约定，进行资产评估工作。被申请人关于“在1991年10月五日之前国家还没有明确规定资产转让必须经过哪一个机构评估验资”的理由不能成立，被申请人未将原固定资产委托资产评估机构进行资产评估即交合营公司使用，不符合国家规定和合资合同约定，应负主要责任；申请人在被申请人原固定资产未经评估的情况下，即在“合资企业接收移交平衡表”上签名，对表中所列“基建：（老企业移交2700万元折成2100万元）”表示认可，应负一定责任。
4．根据中国《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第5条第1款“承包经营合营企业，必须由合营企业与承包者签订承包经营合同。不允许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同”和第5款“承包经营合同及其变更、延期、中止、终止均须经合营企业原审批机关批准”的规定，上述合营公司交由被申请人承包经营的行为应属无效，导致承包行为无效，合营双方均有责任。申请人关于裁定被申请人承担承包费违约金人民币40万元的请求，没有法律依据，仲裁庭不予支持。
5．关于终止合资合同问题。申请人和被申请人均未按合同规定按期缴足出资。南京市工商行政管理局于1995年4月20日向合营公司发出催缴注册资本通知后，双方仍未缴清出资，均属违约。根据中国《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第5条关于“合营各方未能在第4条规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效”的规定，合营公司已属自动解散；而且，合营双方也都要求终止合资合同。因此，合资合同应予终止。合资合同终止后，合营公司应依法进行清算。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第106条和合资合同第46条规定，合营公司清偿债务后的剩余财产按照合营双方的实际出资比例进行分配。
三、裁决
1．终止《中外合资××农副业开发有限公司合同》，合营公司应依法进行清算；
2．合营公司清偿债务后的剩余财产按照合营双方的实际出资比例进行分配；
3．申请人关于裁定被申请人承担承包费违约金人民币40万元的请求，仲裁庭不予支持。
4．本案仲裁费由申请人承担60％，被申请人承担40％。
本裁决为终局裁决。
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