海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2006)三亚民一终字第X号
上诉人（原审被告）：海口可泰制冷技术有限公司。住所地海口市海甸岛三东路１８号中北大厦Ａ５０２房。
法定代表人：李某某，该公司经理。
委托代理人：关少凰，海南邦威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南三亚国际奥林匹克房地产开发公司。住所地三亚市X镇奥林匹克射击中心旁。
法定代表人：冯某某，该公司经理。
委托代理人：尹某某，该公司职员。
委托代理人：陈川华，海南言必信律师事务所律师。
上诉人海口可泰制冷技术有限公司与被上诉人海南三亚国际奥林匹克房地产开发公司安装工程合同纠纷一案，三亚市城郊人民法院于２００６年４月３０日作出（２００２）城经再字第３号民事判决。上诉人海口可泰制冷技术有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于２００６年９月２８日公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人李某振、委托代理人关少凰，被上诉人的委托代理人尹某某、陈川华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：１９９５年５月３０日，原审原告海南三亚国际奥林匹克房地产开发公司（以下简称奥林匹公司）与原审被告海口可泰制冷技术有限公司（以下简称可泰公司）签订《工程合同》，约定由原审原告将三亚奥林匹克宾馆工程设备、购置、安装、调试工作按一次性总造价包干的方式承包给原审被告，工程总造价１９８万元（其中代购设备价格为１３７万元），工程工期为７０个工作日。付款方式为原审被告为原审原告代购日立冷水机组（由原审原告负责有关申请免税文件及报关），货到港口时，原审原告清点进口文件并验收外表，如无问题则付给原审被告工程款３０％，原审被告收款后负责将冷水机组送到工地，并垫资完成２－８层空调机盘管及风水管施工，装饰公司可以进场施工时，原审原告付给原审被告工程款４０％，工程竣工验收交付给原审被告工程款２０％，余款在空调设备交付使用满一个月，双方确认无技术质量问题后再付清。如一方违约，违约方应支付对方工程总造价１０％的违约金。合同签订后，原审被告于同年６月３日进场施工，并按合同规定完成二层至八层的风管、水管及风机盘管的安装，但原审原告没有按合同支付进度款，原审被告于１９９５年８月１４日在征得原审原告的同意后退出施工现场。１９９５年６月３日原审被告在香港订购了两部日立冷水机组，由于没有免税批文及有关报关手续，该冷水机组无法运送到工地，并被香港方罚款２０万元人民币。１９９７年４月２日，原审原告付给原审被告工程款１００万元。１９９７年６月份，原审被告从广州纳税购进一台ＲＣＵ１２０ＳＹ２型冷水机组运到施工工地并开始施工，之后原审被告多次致函原审原告，要求支付冷水机组款项及被罚款项２０万元未果，工地处于滞工状态，原审被告于１９９７年７月２６日全面撤出施工工地。１９９７年８月６日，原审原告的上级公司奥林匹克股份公司代其支付给原审被告工程款６０万元。本案在再审过程中，根据原审被告的请求，委托建设银行三亚市分行咨询公司对原审被告实际完成的工程量重新进行鉴定，鉴定结论为：三亚市奥林匹克宾馆空调工程造价鉴定结果第一部分（原被告双方已确认完成项目造价）１０２１８４７．０５元和鉴定结果第二部分（原被告双方争议项目造价）４７６４２９．７４元。
原审法院认为：原审原、被告签订的工程合同系双方真实意思表示，且不违反有关法律规定，属有效合同。原审被告在合同签订后依合同约定履行了施工义务，但原审原告没有依约支付工程款，其行为已构成违约，应承担违约责任。原审判决认定原审被告违约不符合本案的事实，应予纠正。原审原告诉求原审被告交付违约金不符合法律规定，不予支持。原审原告在原审被告为其订购了日立冷水机组情况下，没有依约履行自己的报关及申请免税手续，造成原审被告被罚款２０万元的经济损失，该经济损失应由原审原告予以赔偿，补偿违约金不足部分。原审被告诉求原审原告承担２０万元的经济损失及违约金于法有据，应予支持。由于工程尚未完工且双方尚未结算，所完成的工程造价应以建设银行分行鉴定的工程款额为准。即双方确认完成的工程造价为１０２１８４７．０５元，双方存在争议的项目造价为４７６４２９．７４元。对于鉴定结果第二部分，争议项目一（风机盘管及新风口数量），因为系原审被告已完成的工程量，该部分的工程款２３６９．２８元应由原审原告承担；争议项目二（现场未安装的材料），因大部分在现场已找不到，而原被告均未能提供有效证据，应由双方各承担５０％责任。即各承担１１３４５．３５元；争议项目三（空调立体机价格差异），根据原审被告提供的证据反映该ＲＣＵ１２０ＳＹ２日立螺杆机的价格为２５８０００元，而并不是其主张的３５８０００元，因此空调立体机价格差异应由原审被告承担；争议项目四（保温工程）共为３４８０９９．７５元，因双方都未能提供有效证据，应各承担５０％责任，即各承担１７４０４９．８８元。综上所述，鉴定结果第二部分中应由原审原告承担１８７７６４．５１元，由原审被告承担２８８６６５．２３元。原审原告请求原审被告返还多支付的工程款６０万元及利息，应根据本案事实，由原审被告返还原审原告多支付的工程款３９０３８８．４４元（即１６０万元－１０２１８４７．０５元－１８７７６４．５１元）及利息。原审被告提出本案已超过诉讼时效的意见，不予支持，因为本案为工程合同纠纷，且双方尚未结算，原审原告并不知道自己的权利何时被侵犯，故本案并不超诉讼时效。鉴于原审原告违约，合同履行已成为不必要，对于双方签订的工程合同依法应予解除。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国经济合同法》第二十六条第一款第三项、第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条之规定，判决：一、撤销三亚市城郊人民法院（１９９９）城经初字第１２４号民事判决。二、解除原审原告和原审被告双方签订的工程合同。三、原审被告可泰公司应自判决生效之日起十日内返还原审原告奥林匹克工程款３９０３８８．４４元及利息（利息从一九九七年八月六日起按银行同期贷款利率计付至还清款项之日止）。四、原审原告奥林匹克公司应自判决生效之日起十日内向原审被告支付违约金１９８０００元及赔偿经济损失２０００元。本案原审诉讼费１８８０３．７０元（原审原告已预交７７９３．７元），原审鉴定费４０００元（原审原告已预交），再审诉讼费２４３１３．７０元（原审被告已预交１８８０３．７０元），再审鉴定费４０７７１．３４元（原审被告已交２００００元）由原审原、被告各承担一半。
可泰公司上诉称：一审判决认定事实错误。本案已超过诉讼时效。上诉人已完成全部保温工程，被上诉人应支付全部保温工程款。现场未安装材料是阀件和钢管，具体地点在首层机房位置和二层冷却塔平台位置。ＲＣＵ１２０ＳＹ２日立螺杆机的价格为２５８０００元，是免税进口价格，纳税进口价格是３５８０００元。被上诉人没有依约支付工程款７９２０００元，应支付欠款利息，同时，被上诉人承担违约责任，也应支付违约金的利息。被上诉人因资金不到位，造成上诉人长期窝工损失２０４７７３．０６元，应赔偿并支付利息。故请求二审法院判令被上诉人承担全部保温工程款项３４８０９９．７５元、现场未安装材料款项２２６９０．７１元及日立螺杆机组价差１０３２７０元，利息从判决生效日起按银行同期贷款利率计付至还清款项之日止。被上诉人支付违约金、赔偿金２０００００元外应支付利息，利息从１９９５年６月３日起按银行同期贷款利率计付至还清款项之日止。赔偿窝工损失２０４７７３．０６元和拖欠工程款利息１５２４３５．４８元。
奥林匹克公司辩称：可泰公司是施工方，负有举证证明已完成工程量的责任，我方只承认完工部分保温工程。现场剩余材料的数额也应由可泰公司承担举证责任。空调主机价格不是上诉人说的那么多，上诉人不进口也可从广州买到２台空调主机。上诉人没有证据证明有窝工损失，违约金不能计付利息。双方并未解除合同，因此，我方起诉未超过诉讼时效。综上，可泰公司上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。
经审理查明：一审法院查明事实属实。另查明，被上诉人对上诉人在二审中提出的窝工损失及利息的诉求不同意调解。
本院认为，上诉人可泰公司与被上诉人奥林匹克公司签订的《工程合同》系双方真实意思的表示，不违背法律强制性规定，合法有效，双方应履行各自的义务。可泰公司主张完成了全部保温工程，并主张现场遗留未安装的材料，均应承担举证责任。由于可泰公司撤离工地时未与奥林匹克公司办理交接手续，已完成保温工程量和现场遗留未安装材料难以确定，原审法院按可泰公司主张的５０％计算，并无不妥。可泰公司主张ＲＣＵ１２０ＳＹ２日立螺杆机纳税进口价格是３５８０００元，没有提供相应的证据。事实上，该部空调主机是可泰公司从广州购买的。故该主张本院不予支持。只有违约责任确定后才能支付违约金或赔偿损失，可泰公司请求奥林匹克公司支付违约金利息，于法无据，本院亦不予支持。可泰公司在二审中主张停窝工损失，奥林匹克公司不同意调解，不予审理。因工程未完工，尚未结算，奥林匹克公司的起诉未超过诉讼时效。综上，可泰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，于法无据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费２４３１３元，由可泰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长尹某欢
审判员曾人孝
审判员何冰
二○○六年十一月二十一日
书记员柴华
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