湖北省高级人民法院
民事判决书
（2004）鄂民四终字第X号
上诉人（原审被告）：法国达飞轮船有限公司（（略）），住所地4，（略）-（略），（略）。
法定代表人：乔治斯．希欧菲（（略））。
委托代理人：任永舟，上海市小耘律师事务所律师。
委托代理人：顾健，上海市小耘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南省技术进出口股份有限公司，住所地中国湖南省长沙市X路X号华菱大厦X楼。
法定代表人：陈某某，该公司董事长。
委托代理人：周某某，该公司副总经理。
委托代理人：王爱平，湖南国风德赛律师事务所律师。
原审被告：湖南湘远国际货运代理有限公司，住所地中国湖南省长沙市X路X号东成大厦X楼。
法定代表人：赵某甲，该公司总经理。
委托代理人：帅某某，该公司办公室主任。
委托代理人：赵某乙，该公司副总经理。
上诉人法国达飞轮船有限公司（（略））（简称达飞轮船公司）因与被上诉人湖南省技术进出口股份有限公司（简称湖南技术公司）、原审被告湖南湘远国际货运代理有限公司（简称湘远货代公司）海上货物运输合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2002）武海法商字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2004年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2004年4月12日开庭公开审理了本案。上诉人达飞轮船公司的委托代理人任永舟，被上诉人湖南技术公司的委托代理人周某某、王爱平，原审被告湘远货代公司的委托代理人帅某某、赵某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2001年9月14日，原告湖南技术公司将（略）只电瓷（价款（略）.80美元）交被告湘远货代公司从中国长沙出运至叙利亚拉塔基亚，并向其支付运费和其他费用共计人民币（略）元。被告达飞轮船公司作为该批货物承运人向湖南技术公司出具了编号为（略）全套正本提单一式三份。货物运抵叙利亚拉塔基亚后，达飞轮船公司未经湖南技术公司同意，凭货物买方的担保将货物放出，致使湖南技术公司至今不能从货物买方处收回货款。诉请判令被告达飞轮船公司赔偿原告湖南技术公司货款损失（略）.80美元及其利息；赔偿其他损失（差旅费）人民币20万元；同时判令被告湘远货代公司对此承担连带赔偿责任。
一审查明以下事实：
1、2001年8月，原告湖南技术公司为履行其与叙利亚电力能源公司的贸易合同，委托被告湘远货代公司将（略）只20千伏长棒绝缘子（陶瓷型）自湖南长沙安排出运至叙利亚拉塔基亚（（略））。该票货物由原告湖南技术公司装箱、点数和密封，计7760箱432托，共18个20英尺集装箱。同年9月7日，湖南远洋报关行对该票货物向中国长沙海关办理了报关手续。被告达飞轮船公司接受货物后，9月18日，由中国长沙外轮代理公司代其向湖南技术公司签发三份正本联运提单，编号为（略）。提单载明：承运船名为（略）；装运港为中国长沙；目的港为拉塔基亚（（略））；运费预付；收货人由叙利亚商业银行第五分行指示。货物出运后，11月6日，湖南技术公司向湘远货代公司支付运费和报关费等共计人民币（略）元。
2、货物运抵目的港叙利亚拉塔基亚后，达飞轮船公司将货物交给叙利亚电力能源公司。2002年5月24日、7月10日，湖南技术公司两次以传真形式向湘远货代公司发函，告知货物已被客户凭担保提取，要求其联系收货人支付货款，同时将函件抄送达飞轮船公司长沙办事处。湘远货代公司和达飞轮船公司长沙办事处未做出书面复函。同年8月19日，湖南技术公司向达飞轮船公司长沙办事处送交函件，要求达飞轮船公司赔偿货款（略）.80美元及利息。9月4日，湖南技术公司用（略）公司从香港汇丰银行汇出的6269.06美元和给山西省万家寨引黄工程总公司购买进口设备的外汇货款（略）日元核销了该票货物。
3、2001年8月3日，湖南技术公司就该票货物向叙利亚电力能源公司开具两份商业发票，载明20千伏长棒绝缘子（陶瓷型）计（略）只，单价7.45美元/只，共计价款（略）.80美元。8月9日，湖南技术公司将两份商业发票提交中华人民共和国外交部领事司和阿拉伯叙利亚共和国驻北京使馆，办理了公证认证手续。
4、提单条款约定：承运人或任何潜在承运人在装货港装货至承运人或任何潜在承运人在卸货港卸货期间，货物发生灭失或损坏承运人的责任将根据海牙规则或任何使用海牙规则或任何对海牙规则的修改强制适用于本提单的国内法确定；提单条款未涉及的任何事项上，应适用法国法，在解释提单条款上亦适用法国法。
一审争议焦点：1.被告达飞轮船公司的交货行为是否构成无单放货；2.原告湖南技术公司是否存在货款损失。
对于第一个焦点，原告湖南技术公司认为，提单中法律适用条款系格式条款，达飞轮船公司没有与湖南技术公司协商，也未提请注意，该条款不是双方的合意，应依据最密切联系原则确定适用的法律。本案原告为中国法人，被告在中国设有办事机构，提单在长沙签发，因此合同最密切联系地无疑是中国，处理本案纠纷应适用中国法律。依据中国海商法的规定，承运人应谨慎地运输和保管货物，并向正本提单持有人交付。达飞轮船公司未收回正本提单，凭担保函将货物交给湖南技术公司的贸易对方，已构成无单放货，应承担湖南技术公司的货款及利息损失。
被告达飞轮船公司认为，本案系涉外民事纠纷，核心问题是货物交付行为的合法性，根据《中华人民共和国民法通则》第145条和“场所决定行为”的国际私法原则，达飞轮船公司交货是否合法应适用交货行为地叙利亚国的有关法律和港口惯例确定。根据叙利亚国法律，收货人出示担保函等文件，即便无正本提单，承运人也负有在60日内交货的强制义务。因此，货物是被收货人依法强制提取，并非达飞轮船公司有意识交付，不应构成无单放货。
合议庭认为，提单是托运人与承运人之间海上货物运输合同的证明，在没有其他约定的情况下，提单背页条款为运输合同条款，当事人可在提单中约定处理合同争议所适用的法律。根据提单规定，提单条款未涉及的任何事项适用法国法，在解释提单条款上亦适用法国法。本案提单条款未对达飞轮船公司是否应凭正本提单放货做出规定，须依据相关法国法确定其法律责任。但达飞轮船公司庭审中明确表示放弃适用法国法而依据中国法处理合同争议，原告湖南技术公司亦表示同意，且当事人以新选择的法律代替原来的选择不为我国法律所禁止，因此，湖南技术公司和达飞轮船公司在诉讼中做出的适用法律选择有效，中国法律的有关规定为处理本案合同争议的准据法。
准据法是能够确定当事人权利义务关系的实体法，达飞轮船公司主张根据《中华人民共和国民法通则》第145条和“场所决定行为”的国际私法原则，适用叙利亚国的有关法律和港口惯例确定其交付货物的行为的合法性，不属适用中国法的实体法律规范，其主张没有法律依据，本院不予支持。
依照中国海商法有关规定，达飞轮船公司作为货物承运人，其风险责任自接收货物签发正本提单始至交付货物收回正本提单止，在责任期间内，对货物负有谨慎保管、正确交付的合同义务。达飞轮船公司未收回正本提单，将货物交给湖南技术公司的贸易对方，其行为已构成无单放货。
对于第二个焦点，原告湖南技术公司认为，该票货物办理核销手续属实，但是用（略）公司从香港汇丰银行汇出的6269.06美元和给山西省万家寨引黄工程总公司购买进口设备的外汇货款（略）日元跨单核销的，湖南技术公司实际并未收到货款。收汇和核销是两个不同的概念，未收汇而办理核销是为了业务实际操作的便利，按照行业习惯做法，滚动收汇核销和跨单核销是允许存在的。
被告达飞轮船公司认为，该票货物办理了核销，证明湖南技术公司已收汇，非有法定证据并履行法律程序，不能推翻已收汇的事实。湖南技术公司举证用以核销的外汇并非涉案货款，但其现有证据不能排除有他人代货物购买方支付货款的可能，其提出国家允许滚动收汇核销和跨单核销，没有法律依据，不应得到采信。据此，湖南技术公司不存在货款等损失，其诉讼请求不应得到保护。
合议庭认为，湖南技术公司核销该票货物，只能是从核销程序上推定其已收汇，但湖南技术公司已举证证明了用以核销的外汇并非涉案货款，因此，不能依据湖南技术公司违规核销货物行为认定其实收到了货款。达飞轮船公司提出湖南技术公司现有证据不能排除由他人代货物购买方支付货款的可能，不符合举证规则，其主张湖南技术公司用以核销的外汇系他人代货物购买方支付的货款，应举证证明。
综上，一审判决认为，本案系由提单所证明的海上货物运输合同关系，双方应依提单约定履行合同义务。本案原告湖南技术公司起诉被告达飞轮船公司和湘远货代公司无正本提单放货属合同纠纷。
依据湖南技术公司和达飞轮船公司在诉讼中做出的适用法律选择，处理本案合同争议的准据法为中国法律。达飞轮船公司未经湖南技术公司同意，凭货物买方担保将货物放出，致使湖南技术公司不能从买方处收回货款，依照我国海商法有关规定，应承担无正本提单放货的违约责任，对湖南技术公司的货款及利息损失应予赔偿。湖南技术公司主张赔偿到叙利亚的差旅费损失人民币20万元，因其不能证明与本案有关联性，不予保护。
被告湘远货代公司作为货运代理人，完成湖南技术公司委托有关货物出运的订舱、报关和交付提单等事务，正确履行了职责，与湖南技术公司经济损失没有关系，不应承担赔偿责任。因此，原告湖南技术公司对被告湘远货代公司的诉讼请求，不应得到支持。
依照《中华人民共和国海商法》第四十六条第一款、第七十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款的规定，判决：一、被告达飞轮船公司赔偿原告湖南技术公司货款损失（略）.80美元、利息5523.30美元（自2001年9月18日至2002年8月31日，存款年利率2.5%），共计（略）.10美元；二、驳回原告对被告达飞轮船公司的其他诉讼请求；三、驳回原告对被告湘远货代公司的诉讼请求。案件受理费人民币（略）元，由原告湖南技术公司负担人民币1130元，被告达飞轮船公司负担人民币2万元。
达飞轮船公司上诉称:（一）一审法院对有关被上诉人收汇和核销的事实认定存在重大错误。根据我国《出口收汇核销管理办法》的规定，出口方只有收到货款之后才能办理出口收汇核销手续;外汇管理机关只有在出口人交回核销单正本和结汇水单/收帐通知等收汇凭证后才办理核销。“单单对应”是出口收汇核销的基本原则和要求，核销是出口方已经收到货款的终局性证明。然而，原判仅凭被上诉人毫无证明力的证据材料，认定被上诉人用以核销的外汇并非涉案货款的事实。更何况，被上诉人证明其“跨单核销”事实的证据材料是在超过法庭指定的举证期限后才提交法庭的，不应被采信。退一步，即使被上诉人果真是“跨单核销”行为，由于该行为的严重违法性，在国家外汇管理部门作出对该核销行为予以撤销或纠正之具体行政行为之前，该核销事实应当是其已经收到货款的铁证。（二）一审法院错误确定本案的争议焦点，并不当适用法律。本案当事人对上诉人是否已经无单放货根本没有争议，一审将其归纳为争议焦点显然不当。争议焦点应该是，上诉人的无单放货是否存在过失及上诉人是否有承担赔偿责任的法律基础。如果上诉人在放货过程中存在过失，且依法定或约定应承担责任，则其应当就此承担相应的法律责任;否则，应当免除赔偿责任。就本案而言，根据叙利亚当地的法律规定，承运人在收货人出示担保函后，负有必须无单放货的强制义务。就涉案货物的交付而言，货物系被收货人根据上述法律规定强制提走，作为承运人的上诉人既无对货物的控制权，更无决定是否无单放货的决定权和选择权。因此，根据中国《海商法》第51条第1款第12项之规定，上诉人对该无单放货依法应当免除赔偿责任。另外，《海商法》第四章第二节并未规定承运人凭正本提单交货的义务，更未规定承运人对无单放货应承担责任。一审判决上诉人承担所谓的无单放货的责任于法无据。原判还认为，准据法是能够确定当事人权利义务的实体法，因而上诉人有关《民法通则》第145条和“场所决定行为”的国际私法原则不适用于本案。上诉人认为，这是一审法院对有关法律及上诉人意思表示在理解上的重大失误。首先，原判认为当事人选择适用的法律，仅仅是对实体法的选择是没有法律依据的;其次，就算当事人选择的仅仅是实体法，那么作为实体法的中国《民法通则》应当适用，而其中第146条当然适用。原判排除实体法有关冲突规范的适用更是于法无据。根据《民法通则》第146条的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。本案承运人的放货行为应适用叙利亚法律的特别规定。再说，中国《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。在本案中，对于叙利亚当地不凭正本提单交货的强行规定，根本不是上诉人所能预见、避免或克服的。所以，即使上诉人的无单放货行为给被上诉人造成了损失，因其为不可抗力所致，上诉人应依法免责。请求撤销原判，改判被上诉人承担一审和二审的全部诉讼费用。
湖南技术公司答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律适当，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。（一）一审法院认定答辩人未能收回涉案货款符合事实，所采信的证据符合我国证据规则的规定。答辩人在一审中己向法院提交了充足证据证明涉案货物确实办理了核销手续，但系用（略）公司从香港汇丰银行汇出的6269.06美元和给山西省万家寨引黄工程总公司购买进口设备的外汇贷款（略）日元跨单核销的，答辩人并未收到涉案分文货款。同时认为，收汇与核销是两个不同的概念，在未实际收到外汇的情况下，为了避免被外汇管理机关施以处罚，在我国外经贸实践中，滚动收汇核销和跨单核销是一种行业习惯作法。本案应查明的是答辩人是否己收到买方的货款，而不是答辩人是否已经核销。如果答辩人不能就跨单核销提供合法有效的证据并予以合理说明，该核销单可作为认定确己收汇的证据。在本案中，答辩人为此提供了合法有效的证据并做了合理的解释，被答辩人要证明答辩人已收到货款则应提供其他的证据，而被答辩人并未提供任何证据，一审判决对其请求不予支持是完全正确的。需要特别指出的是，在一审第二次开庭前，答辩人即从湖南外管局获悉被答辩人己在该局调查涉案外汇核销的问题，为此，答辩人准备了这方面的所有证据，并将原件带到法庭。在被答辩人向法庭提交了新证据──湖南外管局的证明之后，答辩人代理人即向被答辩人代理人表示，按照证据规则的规定，在被答辩人提供新证据之后，答辩人有权要求法院给予适当期限以审核证据并收集相关证据，但这样只会徒增双方诉累，建议对方同意答辩人当庭举证。被答辩人特别授权代理人当即表示完全同意答辩人意见。庭审在这种情况才得以继续进行。因此，答辩人在第二次开庭中提交的证据完全符合《证据规则》的规定。（二）一审中，答辩人与被答辩人就本案适用法律达成了新的合意。一审适用中国法律作为准据法是正确的。上诉人根据《民法通则》第146条的规定认为本案应适用叙利亚法律，不能成立。理由是：答辩人向被答辩人提起的是海上货物运输合同纠纷而非侵权纠纷，一审判决确定的被答辩人的责任亦为合同责任而非侵权责任，因此，被答辩人主张以侵权行为地法作为准据法，不应得到支持；中国现行法律没有任何规定指示本案应“转致”适用叙利亚法律，双方当事人也从未就适用叙利亚法律进行过协商，更没有达成合意。因此，被答辩人要求适用叙利亚法律不符合我国民事诉讼法的规定。（三）被答辩人要求免责的主张不能成立。涉案提单清楚的载明“收货人由叙利亚商业银行第五分行指示”，被答辩人应忠实的履行将货物交付给该行指示的正本提单持有人，否则即应承担违约责任。被答辩人主张依我国《海商法》第51条第1款第12项之规定免除其赔偿责任，是不正确的。该条规定的是在责任期间货物发生灭失或损坏，承运人的免责事由，而本案是无单放货的违约责任。
二审中，上诉人和被上诉人没有提交新证据。
经审理，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点：适用法律问题；湖南技术公司是否存在货款损失；达飞轮船公司应否承担无单放货的赔偿责任。本院评判如下：
一、适用法律问题。本案是以提单为凭证的海上货物运输合同纠纷，提单是托运人与承运人之间海上货物运输合同的证明。根据涉案提单条款的规定，本案应适用相关法国法处理合同争议。由于达飞轮船公司在一审庭审中明确表示放弃适用法国法，选择适用中国法，湖南技术公司亦表示同意，此为双方当事人在诉讼中就适用法律问题达成新的合意，应当认定有效。二审中，各方当事人对于选择中国法为处理本案合同争议的准据法没有异议。争议在于，实体法的适用是否包括其冲突规范，具体说就是能否依据我国《民法通则》第一百四十六条的规定适用叙利亚国法。本院认为，我国现行法律对实体法的适用是否包括冲突规范没有明确规定。但是，最高人民法院在1987年关于适用《中华人民共和国涉外经济合同法》若干问题的解答中曾规定，“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切的联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”新合同法施行以后，最高人民法院尚未就此问题作出新的解释，但司法实践中，在处理涉外合同争议的法律适用问题上，仍然适用当事人所选择的作为准据法的实体法，而不包括冲突规范。同时，本案原审原告湖南技术公司提起的是合同纠纷诉讼，而非侵权之诉，上诉人认为应当适用我国《民法通则》第一百四十六条也无事实依据和法律依据。况且，上诉人仅提出本案应适用叙利亚法的主张，并未提供相关叙利亚法的具体内容。因此，对达飞轮船公司主张依据我国《民法通则》第一百四十六条的规定适用叙利亚法律的上诉理由不予支持。
二、湖南技术公司是否存在货款损失。双方对于湖南技术公司已核销该票货物的事实没有争议，该事实从核销程序上可以推定其已收汇。但是，湖南技术公司称，虽然已核销，但实际未收到货款，并举证证明，用以核销的外汇并非涉案货款，而是用（略）公司从香港汇丰银行汇出的6269.06美元和给山西省万家寨引黄工程总公司购买进口设备的外汇贷款（略）日元跨单核销的。此证据虽然超过第一次庭审指定的举证期限，但是在第二次庭审时针对达飞轮船公司的新证据而提交，达飞轮船公司经质证，对其证据的真实性没有异议，故一审判决采信该证据并无不当。湖南技术公司所主张的跨单核销显然是违规行为，但不能因违规就必须认定其已收汇。本案的关键问题是跨单核销的事实能否认定，即湖南技术公司是否收到涉案货款。湖南技术公司已举证证明其用以核销的外汇并非涉案货款；达飞轮船公司认为湖南技术公司现有证据不能排除由他人代货物购买方支付货款的可能，那么，其应对这种可能性提供相应证据予以证明，即举证责任转移至达飞轮船公司。但是，达飞轮船公司仅进行陈某性抗辩，一、二审中未提交任何证据，也没有因取证困难而申请法院调查，故应承担举证不能的后果。因此，原判依据当事人举证情况，认定湖南技术公司用以核销的外汇并非涉案货款，是符合最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定的。上诉人认为不能排除由他人代货物购买方支付货款的可能的主张因无证据证明而不成立。
三、达飞轮船公司应否承担“无单放货”的赔偿责任。第一，承运人凭正本提单交货，既是国际海上货物运输惯例，也为我国《海商法》所明文规定。《海商法》第七十一条明确规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。原判依据该条款判决由上诉人承担无单放货的责任法律依据明确，上诉人认为一审判决其承担无单放货责任于法无据的理由不成立。第二，我国《海商法》第五十一条第一款规定：“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：……（十二）非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。”该条所规定的是在责任期间货物发生灭失或损坏，承运人的免责事由。本案非货物灭失或损坏之赔偿纠纷，显然，该条款不适用于本案，上诉人以此主张免除其赔偿责任的理由不能成立。第三，我国《合同法》第一百一十七条是因不可抗力免责的条款。上诉人认为，叙利亚当地有关放货的规定属不可抗力，故应依法免责。由于上诉人并未提交相关叙利亚法，因此，无法证明其主张的依据是否存在。即使确因叙利亚当地法律规定而无单放货，也不能构成不可抗力。因为，凭正本提单交货，是国际海上货物运输的基本规则，在没有其他约定的情况下，承运人必须凭正本提单交货。上诉人作为海上货物运输的承运人，对于目的港国法律关于是否必须凭正本提单提货的规定应当知悉，对可能发生的交货风险应当预见，并承担相应责任。上诉人认为应免除其责任的理由不成立。根据我国海商法的有关规定，达飞轮船公司应承担无正本提单放货的违约责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本案经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币（略）元，由上诉人达飞轮船公司承担。
本判决为终审判决。
审判长徐贵兰
代理审判员陈某
代理审判员苏江
二○○四年八月十二日
书记员刘建新
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