天津市高级人民法院
行政判决书
（2006）津高行终字第X号
上诉人(原审原告)荣某，男，X年X月X日出生，汉族，天津市欧亚进修学院教师，住（略）-2-X号。
委托代理人杨贵生，北京市惠诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)天津市国土资源和房屋管理局，住所地天津市和平区曲阜道X号。
法定代表人吴某甲，局长。
委托代理人吴某乙，天津市国土资源和房屋管理局干部。
委托代理人李某某，天津市国土资源和房屋管理局干部。
被上诉人(原审第三人)天津市雅宣房地产开发有限公司，住所地天津市开发区X村X号。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人梅某某，天津市雅宣房地产开发有限公司副总经理。
委托代理人王建斌，天津山之松律师事务所律师。
上诉人荣某因诉被上诉人天津市国土资源和房屋管理局《国有土地使用证》一案，不服天津市第一中级人民法院（2005）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2006年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人荣某及委托代理人杨贵生，被上诉人天津市国土资源和房屋管理局的委托代理人吴某乙、李某某，被上诉人天津市雅宣房地产开发有限公司的委托代理人梅某某、王建斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，原告于2001年6月购买了第三人天津市雅宣房地产开发有限公司（以下简称雅宣公司）开发建设的永安大厦商品房。在原告与第三人签订的《天津市商品房买卖合同》的附件中，标明了商品房设计和环境布局，即永安大厦小区只有两幢住宅楼，未标明有绿地等公共活动场地。第三人在2003年4月与案外人天津市河西区教育局就诉争地块签订了拆迁补偿协议，2003年7月10日第三人取得了西单国用（2003）字第X号《国有土地使用权证》。2005年5月10日经天津市人民政府批准被告天津市国土资源和房屋管理局（以下简称市国房局）与第三人签订了国有土地使用权出让合同，将西单国用（2003）字第X号《国有土地使用证》上永安大厦建设剩余部分土地纳入本次出让范围。2005年6月16日第三人向被告递交了《天津市变更土地登记申请书》，被告经调查、审核于2005年7月1日为第三人颁发了西单国用（2005）第X号《国有土地使用证》。原告认为被告未经原告和其他业主的共同认可，将永安大厦公共用地兼活动场地收回并出让，侵犯了原告的合法权益，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款（二）项规定：为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款规定：“对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。依据上述规定，被告作为土地行政主管部门报经天津市人民政府批准，可以收回第三人实施旧城区改建工程中划拨土地的使用权，并按照有关规定予以出让。被告在为第三人办理建设用地审批手续时，按照《天津市土地管理条例》第二十四条的规定，核查了建设项目实际用地面积和权属界址，与第三人签订了国有土地有偿使用合同。按照《土地登记规则》第三十四条的规定：“划拨土地使用权依法办理土地使用权出让手续的，土地使用者应当在缴纳土地使用权出让金三十日内，持土地使用权出让合同、出让金缴纳凭证及原《国有土地使用证》申请变更登记”及该规则第二十六条的规定：“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记”，第三人在规定期限内持规定要件依法申请土地登记。被告按照上述规定，为第三人颁发西单国用（2005）第X号《国有土地使用证》认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。
关于原告所持被告未经原告和其他业主的共同认可，将永安大厦公共用地兼活动场地收回并出让，使永安大厦只剩一条通道，侵犯原告的土地使用权，小区配套设施所有权等合法权益的诉讼理由，本院认为原告在购买房屋时，与第三人签订的商品房买卖合同中，未表明有绿地等公共活动场地，该合同“附件一”中明确标明了商品房设计和环境布局，即永安大厦小区只有两幢住宅楼，诉争地块当时还未拆迁，第三人未取得使用权。原告也未能提供第三人在该建设项目的规划设计中包含绿地等公共场地的证据，故原告的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款（二）项、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款、《天津市土地管理条例》第二十四条（四）项、《土地登记规则》第二十六条、第三十四条，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，于2006年3月31日判决维持了被告天津市国土资源和房屋管理局为第三人天津市雅宣房地产开发有限公司颁发的西单国用（2005）第X号《国有土地使用证》。案件受理费100元，由原告负担。
荣某不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人荣某的上诉请求是请求撤销一审判决，依法改判。其理由是：1、原审判决部分证据采信错误，认定事实不清。原审法院采信被上诉人雅宣公司的举证，辅助证明被上诉人国土局的具体行政行为证据充分，事实清楚，违反行政诉讼法的相关规定；原审法院对上诉人提供的证据4不予采信，属于认定事实不清；原审法院认为诉争的具体行政行为涉及的公共用地即诉争地块，上诉人不享有土地使用权，同样属于认定事实不清。2、原审判决定性不当，适用法律错误。（1）原审法院以《土地管理法》第五十八条第一款第（二）项为主要依据，认定被诉具体行政行为适用法律正确，属于适用法律上断章曲义，曲解法律，定性不当。（2）被上诉人市国房局于2001年9月20日颁发地用字（2001）X号国有土地划拨决定书，这一具体行政行为在先，被上诉人没有合法理由对地用准字（2001）X号国有土地划拨决定书变更。（3）原审法院对被上诉人市国房局的诉争具体行政行为违反城市规划法律法规的强制性规定，程序严重违法，避而不谈，有偏袒被上诉人市国房局的嫌疑。（4）原审法院基于对上诉人证据4的不采信，进而对被上诉人市国房局具体行政行为违反《行政许可法》强制性规定避而不谈，属于定性不当。
被上诉人市国房局辩称，原天津市规划和国土资源管理局以行政划拨方式，将河西区永安道与广东路交口南侧危改地块划拨给雅宣公司建设永安大厦，考虑到其南侧亦属谦德庄危改难点大片，为解决历史遗留问题原天津市规划和国土资源管理局2004年8月上报市政府，以协议方式出让给雅宣公司建设二期工程，并于2005年5月10日签订了土地出让合同。在研究土地出让方案时，为了合理利用土地，保持规划布局完整性，由原土地使用人雅宣公司出具书面意见后，决定将原一期部分行政划拨用地收回，一并纳入二期土地出让范围，并报经市政府批准。上诉人认为被上诉人市国房局将诉争地块收回侵犯其合法权益的主张并不成立，因为按照规划部门审定的永安大厦项目规划总平面图，永安大厦用地范围就是实施建设的地块，不包括诉争地块。诉争地块是在永安大厦竣工，业主买房并入住后，即2003年4月才由另一被上诉人雅宣公司从河西教育局有偿置得的。业主签购房合同包括入住时，该地块现状仍为卓群中学、河西档案馆，还未实施拆迁。被上诉人雅宣公司在与上诉人签订的购房合同附件中，也并未标明有绿地等公共活动场地。此外，土地登记发证和土地使用权出让都不属于行政许可，不适用行政许可法。根据《土地管理法》第五十八条第二款“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权”以及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款“对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让”的规定，经另一被上诉人申请，按照《土地登记规则》的规定，被上诉人市国房局作出的被诉具体行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并未对上诉人造成侵权，上诉人的上诉请求依据不足，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人雅宣公司在庭审中辩称，本案诉争地不属于业主所有，业主购买永安大厦及入住时间早于诉争地块的取得时间，上诉人等业主是2001年、2002年购买的永安大厦，2002年7月31日后开始入住，诉争地是2003年4月被上诉人雅宣公司通过拆迁补偿方式购置，被上诉人市国房局作出具体行政行为合法，上诉人上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
二审庭审中，三方当事人争议的焦点是原审判决认定被上诉人市国房局颁发《国有土地使用证》认定的事实是否清楚，适用法律是否正确。上诉人坚持认为，诉争地块有土地划拨决定书等大量证据证明是上诉人与开发商共同享有的土地使用范围，被上诉人市国房局的颁证行为侵害了上诉人合法土地的使用权，程序上违反了《行政许可法》和《土地管理法》的规定，在法律适用上适用了比《土地管理法》效力低的《土地登记规则》属于适用法律错误，被诉《国有土地使用证》应予以撤销。被上诉人市国房局仍以一审中提供的证据证明被诉《国有土地使用证》的颁证程序合法、适用法律正确，并未侵犯上诉人的合法权益。被上诉人雅宣公司认为被上诉人市国房局颁证行为正确。因此，本院对被上诉人市国房局作出颁证行为的5份证据进行了全面的合法性审查。
庭审质证中，上诉人的质证意见为，对被上诉人市国房局提供的证据1、《天津市变更土地登记申请书》，雅宣公司无权单独提出诉争土地的变更申请，诉争地使用权应是雅宣公司和包括上诉人在内的业主共同共有。证据2、西单国用（2003）字第X号《国有土地使用权证》，上诉人认为，该使用权证并未明确是给永安大厦一期，还是给其他项目使用。证据3、《关于为天津市雅宣房地产开发有限公司办理土地出让手续的请示》，上诉人认为，对于证据3的真实性无异议，但其内容不真实，不能以领导的个人签字作为审批，且诉争地块应该属于永安大厦一期，该地块的出让违反了国土资源部、监察部的国土资发（2004）X号文件的规定。证据4、《天津市国有土地使用权出让合同》，上诉人对该合同的真实性无异议，但认为该合同是在取得《建设用地规划许可证》之前签定的是不合法的。证据5、雅宣公司交齐土地出让金及相关费用的证明，上诉人对此证据无异议。
本院认为，被上诉人市国房局提供的5份证据能够证明经天津市人民政府批准被上诉人国土局与被上诉人雅宣公司签订了国有土地使用权出让合同，并为雅宣公司颁发了《国有土地使用证》的事实，具备证据规则的合法性、真实性、关联性，本院予以采信。一审认证正确。
上诉人在二审期间提交了津政发[2004]X号《天津市人民政府关于集中办理行政许可和行政审批事项的决定》、2005年9月15日天津市规划和国土资源局信访处信访答复；2005年10月14日天津市规划局信访处给蒋永凤的答复等证据。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，对于上诉人在二审期间提供的证据，本院不予接纳。
本院经庭审查明的案件法律事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第一款“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书”的规定，原天津市规划和国土资源局具有颁发国有土地使用证的主体资格和法定职权，本案被诉国有土地使用证是2005年7月1日由原天津市规划和国土资源局颁发的，由于天津市规划和国土资源局与天津市房地产管理局于2005年10月重新进行了的职能划分，故被上诉人天津市国土资源和房屋管理局具备本案原审被告主体资格。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（二）项“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权”和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款“对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让”的规定，被上诉人市国房局作为土地行政主管部门，根据实施旧城区改建工程的需要，报经天津市人民政府批准，有权收回被上诉人雅宣公司原划拨土地的使用权，并按照有关规定予以出让。
关于上诉人提出被上诉人市国房局在作出本案行政许可决定前未履行招标、拍卖等前置程序，违反国土资源部、监察部的国土资发（2004）X号文件关于“2004年8月31日后经营性土地使用权严禁采取协议方式出让，必须采取招标拍卖挂牌方式出让”的规定问题，本院认为，原天津市规划和国土资源局以行政划拨方式，将河西区永安道与广东路交口西南侧危改地块划拨给被上诉人雅宣公司建设永安大厦，永安大厦南侧亦属谦得庄危改难点大片，为解决历史遗留问题，原天津市规划和国土资源局于2004年8月上报天津市政府，以协议方式出让给雅宣公司建设二期工程，永安大厦二期亦属旧城区改建。天津市政府于2004年8月23日批准了原天津市规划和国土资源局出让方案，应属于在8月31日前将历史遗留问题处理完毕，并不违反“831线”的规定。被上诉人市国房局严格按照《天津市土地管理条例》、《土地登记规则》中的程序规定，为被上诉人雅宣公司颁发西单国用（2005）第X号《国有土地使用证》所认定的事实清楚，行政程序合法，适用法律规范正确。
关于上诉人提出对诉争地块享有土地使用权，被上诉人市国房局未经上诉人及其他业主同意，将小区公共用地收回并出让，侵犯上诉人土地使用权问题，本院认为，本案诉争地块是2003年被上诉人雅宣公司通过与原使用人签订拆迁补偿协议取得的土地使用权，不包括在永安大厦一期划拨用地范围内。包括上诉人在内永安大厦的业主，在与雅宣公司签订的商品房买卖合同中，未标明有公共活动场地，该合同“附件一”中明确标明永安大厦只有两幢住宅楼，庭审中上诉人并未提供出永安大厦项目有公共活动场地的证据，因此，被上诉人市国房局的具体行政行为并未侵犯上诉人土地使用权，本案诉争地是否作为永安大厦一期绿地颁发了土地使用证及一期公共用地收回作为二期土地进行建设不是本案被诉国有土地使用证的审查范围。
关于上诉人提出被上诉人雅宣公司提供证据用以证明被上诉人市国房局颁证行为合法，违反《行政诉讼法》规定问题，本院认为，被上诉人雅宣公司按照一审合议庭的要求所举证据，并不是用以证明被诉具体行政行为合法的证据，因此并不违反法律规定。
关于《国有土地使用证》是否是行政许可问题，本院认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项规定，颁发《国有土地使用证》属于行政许可范围，一审认为不属于行政许可错误，应予纠正。但是，因为诉争地块的土地使用权不包括在永安大厦一期划拨用地范围内，上诉人不是共同使用人，所以上诉人认为被上诉人市国房局未履行许可程序的理由不能成立。
综上，原审判决认定被上诉人市国房局为雅宣公司颁发的《国有土地使用证》认定的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律规范正确。上诉人请求撤销一审判决的理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人荣某负担。
本判决为终审判决。
审判长张福祥
审判员蔡力
代理审判员邱建民
二○○六年六月二十七日
书记员张明珠
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