浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
（2004）杭民三初字第X号
原告张某某，男，X年X月X日出生，身份证号：（略），住（略）。
委托代理人（特别授权代理）吴某某，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人。
委托代理人（特别授权代理）王某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被告桐庐岳皇塑料制品厂，住所地浙江省杭州桐庐县X镇梅坡山X号。
负责人陈某某，厂长。
委托代理人（特别授权代理）单莉莉，浙江六和律师事务所律师。
原告张某某为与被告桐庐岳皇塑料制品厂（以下简称岳皇塑料厂）专利侵权纠纷一案，于2004年4月9日向本院提起诉讼，本院经审查受理后,依法组成合议庭进行审理。因被告岳皇塑料厂以“本案专利的无效宣告申请已被专利复审委员会受理”为由，申请中止本案的审理，本院经审核对比文件，于2004年7月19日裁定中止诉讼。2005年6月2日，国家知识产权局专利复审委员会作出维持专利有效的审查决定，2005年12月26日，北京市第一中级人民法院以（2005）一中行初字第X号行政判决维持了专利复审委员会作出的维持专利有效审查决定。2005年8月1日，原告张某某以被告岳皇塑料厂在中止期间一直生产、销售侵权产品为由申请将“被告岳皇塑料厂赔偿原告经济损失10万元”变更为“被告岳皇塑料厂赔偿原告经济损失40万元”，合议庭经审查准许了原告张某某的上述变更请求。本案于2006年11月28日公开开庭审理，原告张某某的委托代理人吴某某，被告岳皇塑料厂的委托代理人单莉莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张某某诉称:原告于2000年10月11日申请了一项“笔杆”的外观设计专利，2001年3月7日国家知识产权局作出授权公告，专利号（略）.0，该专利至今有效，其保护范围见授权公告文本。原告为开发该产品及市场，以温州市爱好笔业有限公司为依托，投入大量研发费用和营销费用，以该专利制造的笔推向市场后广受消费者欢迎。被告见这种外观的笔美观大方，有利可图，竟无视法律规定，未经原告即专利权人许可，以生产经营为目的，擅自实施专利，即非法制造、销售与涉案外观设计专利外观相同的劣质笔，在市场上低价倾销，以牟取非法利益。被告的行为直接侵害了原告的专利权，使原告许可制造的温州市爱好笔业有限公司的相应产品大量积压，遭受较大的经济损失，同时严重挫伤了原告的创新精神，使原告的经济利益遭受巨大损失。被告明知上述专利属原告所有的情况下，不顾原告的善意的规劝以及后期诉讼过程中我们作出相应的调解意向，再三针对上述专利提起相当的专利权是否有效的行政诉讼，上述专利也经过国家知识产权局与北京第一中级人民法院行政诉讼的审结，说明涉案专利有效，但被告近三年时间连续不断的通过针对涉案专利提起无效的期间，大量制造本案原告的相关产品，致使原告遭受损失不断扩大，根据《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，特提起诉讼，请求判令：1、被告立即停止制造、销售侵权产品，销毁侵权产品、半成品；2、被告赔偿原告经济损失人民币40万元；3、被告在报纸上刊登声明向原告赔礼道歉，以消除侵权造成的不良影响；4、本案一切诉讼有关费用由被告承担。
原告张某某为支持自己的上述主张，在举证期限内向本院提供以下证据材料：
1、原告身份证明，证明原告资格；
2、专利证书、公告文本和年费凭证（含2006年年费凭证），证明原告专利法律状态及保护范围；
3、被告注册信息，证明被告主体资格。
4、收款收据，证明被告侵权事实。
5、侵权实物，证明被告侵权事实。
6、法院保全、调查证据（照片、实物、笔录）。
被告岳皇塑料厂辩称：一、答辩人的行为不构成专利侵权：1、答辩人生产的笔杆与原告专利产品不相同也不相近视。答辩人生产的笔杆也是有专利的，与原告的专利号笔杆不相同，并未落入原告专利保护范围，具体区别在代理意见中相近阐述。2、在本案中，答辩人生产的产品拥有自己的专利，而且其涉及要点包含了足以引起一般的消费者注意的，而原告的设计中并未曾反映原创新内容。3、对于传统而且非常成熟的产品而言，被控的侵权产品只要在微小的方面与原告的专利不同就不应当认为构成侵权。本案当中答辩人的产品无论在形状、图案还是色彩上都有显著的改进，不应视为侵权。二、即使答辩人的行为构成侵权，原告所主张的数额也不合理不合法。原告提交的侵权产品在答辩人处是YG—801Y，在所有销售凭证中显示，销售数量共12万只，每只0.02元，而原告主张的赔偿损失高达40万元，完全没有事实和法律依据。
被告岳皇塑料厂未向本院提交证据。
原告提交的证据经庭审质证，本院作如下确认：
1、对原告提供的证据1、3、4、5、6的真实性、合法性、关联性均没有异议，本院对其证据效力予以确认。
2、对原告题提供的证据2，被告无异议，但认为原告并未提交2004、2005年的年费收据，不能证明涉案专利仍有效。本院经审查后认为，原告虽然未提交涉案专利2004、2005年的年费收据，但其提交的2006年年费收据及专利复审委员会审查决定均认定涉案专利有效，故其证据效力本院予以确认。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈某，本院查明以下事实：张某某于2000年10月11日向国家知识产权局申请了一种“笔杆”外观设计专利，该专利于2000年3月7日授权公告，专利号：（略）.0，至今专利有效。该专利笔杆整体为不透明圆柱状，笔尖部分呈圆锥状，上部两头略粗，中下部较上部略细，下部尾端弧形收缩，中部装饰有圆形小点。
庭审中，经比对被控产品实物，被控产品外观除在笔尖下部尾端多了一条圆形装饰线、中部与上部连接处有连续菱形装饰图案外，其他与涉案专利一致。
2004年3月25日，张某某从岳皇塑料厂处购置了被控侵权产品两件（合计3456支，每支0.34元），支付了人民币417.72元。
2006年9月12日，本院在岳皇塑料厂在处发现被控侵权产品，岳皇塑料厂声称其从2005年10月至今，共生产了两百万支被控侵权产品。在庭审中岳皇塑料厂对上述事实予以确认。
另查明，岳皇塑料厂于X年X月X日生产销售了（略）支、于X年X月X日生产销售了6912支、于X年X月X日生产销售了（略）支、于X年X月X日生产销售了（略）万支被控侵权产品。
岳皇塑料厂成立于2000年3月8日，系个人独资企业，负责人陈某某（庭审中岳皇塑料厂确认工商登记材料中的陈某平应为陈某平），经营范围包括加工、销售塑料制品。
2005年6月2日，专利复审委员会作出了第X号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。2005年12月26日，北京市第一中级人民法院作出了（2005）一中行初字第X号行政判决，维持了专利复审委员会作出了第X号无效宣告请求审查决定。
本院认为，一、专利号为（略）.0外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。原告张某某享有对侵犯专利号为（略）.0外观设计专利权的行为之诉权。
二、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控产品进行比对。本案中，经庭审比对，被控产品的外观与原告（略）.0外观设计专利主要视图相比，两者主要视觉均表现为笔杆整体为不透明圆柱状，笔尖部分呈圆锥状，上部两头略粗，中下部较上部略细，下部尾端弧形收缩，中部装饰有圆形小点。可见，两者主要设计部位的相同、多面视图的相近似，构成了整体图案的相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，故应视为被控产品已落入（略）.0专利的保护范围。被控产品虽然与原告专利外观相比在笔尖下部尾端多了一条圆形装饰线、中部与上部连接处有连续菱形装饰图案，但这只属于局部细微差别，没有改变整体图案的视觉效果，也不产生两者视觉效果上的明显差异，故并不影响整体视觉效果。被告岳皇塑料厂关于被控侵权产品与涉案专利不相同也不相近似的抗辩不能成立，本院不予支持。被告岳皇塑料厂未经专利权人许可，以生产经营目的，生产、销售落入专利保护范围的被控产品，侵犯了原告张某某享有的专利权，被告岳皇塑料厂应当对其侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
对于原告张某某要求被告岳皇塑料厂赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，专利权在表现为为技术侵权时并不必然具有人身权性质，而赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式，原告并未提供其人身权受到侵害的证据，故原告要求被告赔礼道歉之诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
三、根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的合理倍数合理确定。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”本案中，原告张某某并没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益。本院将综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其生产销售起始时间、生产销售规模、范围、数额、侵权性质、原告为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。同时，本院注意到如下事实：⑴被告岳皇塑料厂从2004年至2006年一直在生产销售侵权产品；⑵岳皇塑料厂于X年X月X日生产销售了（略）支、于X年X月X日生产销售了6912支、于X年X月X日生产销售了（略）支、于X年X月X日生产销售了（略）万支被控侵权产品；⑶岳皇塑料厂从2005年10月至2006年9月，共生产了两百万支被控侵权产品。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告桐庐岳皇塑料制品厂立即停止生产、销售落入（略）.0“笔杆”外观设计专利保护范围产品的行为。
二、被告桐庐岳皇塑料制品厂赔偿原告张某某经济损失人民币15万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
案件受理费人民币8510元，由被告桐庐岳皇塑料制品厂负担5851元，原告张某某负担2659元，财产保全申请费2520元，由被告桐庐岳皇塑料制品厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费8510元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行杭州市农行西湖支行，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，帐号（略））。
审判长朱为平
代理审判员严维鹏
代理审判员王某桥
二○○六年十二月二十一日
书记员江晓帆
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