北京市高级人民法院
民事判决书
（2007）高民终字第X号
上诉人（原审被告）北京铭剑创业装饰材料有限公司，住所地北京市平谷区X镇X街X号。
法定代表人韩某某，总经理。
委托代理人王某甲，女，满族，X年X月X日出生，北京铭剑创业装饰材料有限公司法律顾问，住（略）。
委托代理人王某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京铭剑创业装饰材料有限公司办公室主任，住（略）。
被上诉人（原审原告）北京燕兴隆新型墙体材料有限公司，住所地北京市平谷区兴谷开发区X号。
法定代表人贾某某，总经理。
委托代理人耿某某，北京市金之桥知识产权代理有限公司专利代理人。
北京铭剑创业装饰材料有限公司（简称铭剑创业公司）因侵犯专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院2006年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2007年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人铭剑创业公司的法定代表人韩某某、委托代理人王某甲、王某乙，被上诉人北京燕兴隆新型墙体材料有限公司（简称燕兴隆公司）的法定代表人贾某某、委托代理人耿某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院认定，燕兴隆公司是一项名称为“大孔轻集料填充墙砌块（四孔）”（简称涉案专利）的外观设计专利人。该外观设计的图片显示，其产品外观可以描述为：1、砌块为长方体，长度约为宽度的两倍，高度略大于宽度；2、砌块上开有四个相同的长方形通孔，孔的方向与砖体垂直；3、砖体的两端分别设有梯形的凸榫和凹槽。
2006年6月26日，燕兴隆公司的工作人员在铭剑创业公司处购买了规格为390×240×190的砌块两立方米、规格为390×190×190的砌块一立方米、规格为390×90×190的砌块一立方米，价格为每立方米160元。其中，四孔砌块的外观为长方体，砌块上开有四个相同的长方形通孔，孔的方向与砖体垂直，砖体的两端分别设有梯形的凸榫和凹槽。
铭剑创业公司于2006年7月27日向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提出无效申请，并被受理。为证明涉案专利不具有新颖性，铭剑创业公司向法院提交了对比文件“带有相互嵌合的榫槽和榫头的空心砌块砖（德国专利DE－（略））”，该对比文件由国家知识产权局专利检索咨询中心提供。该文件所反映的产品的外观为带有多个空心孔的筒状砌块，空心孔贯穿整个砌块的长度方向，孔的方向与砌块的走向平行，凸榫及凹槽位于砌块的上、下表面。经比对，铭剑创业公司生产的涉案产品与上述对比文件中所反映的产品外观并不相同，亦不相近似。
燕兴隆公司提交了铭剑创业公司2006年7月11日与案外人签订的《轻集料空心砌块买卖合同》，该合同显示，铭剑创业公司销售的名称为“轻集料小型空心砌块”的产品按照不同的规格，销售价格为每立方米180元至210元不等，该合同的总供货金额为（略）元。铭剑创业公司对该合同的真实性不持异议。
北京市第二中级人民法院认为，燕兴隆公司依法享有涉案专利的专利权。将涉案专利与被控侵权产品的外观进行对比，铭剑创业公司生产并销售的四孔砌块的外观为长方体，砌块上开有四个相同的长方形通孔，孔的方向与砖体垂直，砖体的两端设有梯形的凸榫和凹槽。由于该款产品的外观包含了涉案专利的全部设计要点，与涉案专利外观相同，故法院认定铭剑创业公司生产并销售的四孔砌块构成对涉案专利的专利权的侵害，铭剑创业公司应就此承担停止侵权行为、销毁侵权产品及生产模具并赔偿燕兴隆公司经济损失的法律责任。
铭剑创业公司向法院提交了其向专利复审委员会请求宣告涉案专利无效的对比文件，作为证明在燕兴隆公司申请涉案专利权之前已经存在相同或相近似产品的证据材料。但铭剑创业公司提交的材料中所显示的产品外观与涉案专利有明显差别，而铭剑创业公司生产、销售的四孔砌块与已有的专利产品外观不同，但与涉案专利产品外观完全相同。
综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条的规定，北京市第二中级人民法院判决：（一）铭剑创业公司立即停止生产、销售涉案侵害涉案专利的产品；（二）铭剑创业公司立即销毁专用于生产涉案侵权产品的生产模具及库存的侵权产品；（三）铭剑创业公司赔偿燕兴隆公司经济损失人民币八万元及合理诉讼支出人民币一千元；（四）驳回燕兴隆公司的其他诉讼请求。
铭剑创业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回燕兴隆公司的全部诉讼请求。其理由为涉案专利与在先设计相近似，上诉人实施在先设计不构成对涉案专利的侵权。燕兴隆公司服从原审判决。
本院经审理查明：燕兴隆公司于2004年11月23日向国家知识产权局申请了涉案专利，于2005年8月3日获得授权，专利号（略）.4。该外观设计的图片显示，其产品外观可以描述为：1、砌块为长方体，长度约为宽度的两倍，高度略大于宽度；2、砌块上开有四个相同的长方形通孔，孔的方向与砖体垂直；3、砖体的两端分别设有梯形的凸榫和凹槽。
2006年6月26日，燕兴隆公司的工作人员在铭剑创业公司处购买了规格为390×240×190的砌块两立方米、规格为390×190×190的砌块一立方米、规格为390×90×190的砌块一立方米，价格为每立方米160元。其中，四孔砌块的外观为长方体，砌块上开有四个相同的长方形通孔，孔的方向与砖体垂直，砖体的两端分别设有梯形的凸榫和凹槽。北京市平谷区公证处对上述事实经过进行了公证。
铭剑创业公司于2006年7月27日向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提出无效申请，并被受理。
为证明涉案专利不具有新颖性且其使用的是在先设计，铭剑创业公司提交了在先设计“带有相互嵌合的榫槽和榫头的空心砌块砖（德国专利DE－（略））”，该文件由国家知识产权局专利检索咨询中心出具。该文件所反映的产品的外观为带有多个空心孔的筒状砌块，空心孔贯穿整个砌块的长度方向，孔的方向与砌块的走向平行，凸榫及凹槽位于砌块的上、下表面，砌块左、右表面均有装饰条纹。
燕兴隆公司提交了铭剑创业公司2006年7月11日与案外人签订的《轻集料空心砌块买卖合同》，该合同显示，铭剑创业公司销售的名称为“轻集料小型空心砌块”的产品按照不同的规格，销售价格为每立方米180元至210元不等，该合同的总供货金额为（略）元。铭剑创业公司对该合同的真实性不持异议。
本案二审庭审中，铭剑创业公司向本院提交由中国建材工业出版社X年10月出版的《混凝土砌块生产与应用》一书的相关复印件作为新证据。该证据材料第16页、17页记载了多幅门窗砌块、控制缝砌块示例及装饰砌块示例，但铭剑创业公司未向本院提交该证据材料的原件。铭剑创业公司主张该证据可以证明涉案专利不具有新颖性，且其实施的是该证据材料上所列示例。
本案二审审理期间，上诉人铭剑创业公司主张其已经就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提起专利无效申请并被受理为由，书面请求二审法院中止本案的审理，并提交了上述在先设计作为对比文件。
上述事实，有外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据、专利登记簿副本、北京市平谷区公证处（2006）平证字第X号公证书、公证费发票、国家知识产权局专利复审委员会《无效宣告案件审查状态通知书》、国家知识产权局专利检索咨询中心提供的对比文件、铭剑创业公司与案外人签订的合同、北京市建设委员会颁发的《备案管理手册副本》、《混凝土砌块建筑构造详图》一书、《混凝土砌块生产与应用》一书等证据材料以及双方当事人的陈述在案佐证。
本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。燕兴隆公司依法享有涉案专利的专利权，未经其许可，任何单位或者个人都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。对于不受法律限制实施的自由公知技术，任何人均可自由实施，包括专利权人在内的任何人没有限制他人实施自由公知技术的权利。本案的核心问题在于铭剑创业公司生产销售的被控侵权产品是否与在先设计相近似。
首先，将涉案专利与被控侵权产品的外观进行对比，铭剑创业公司生产并销售的四孔砌块的外观为长方体，砌块上开有四个相同的长方形通孔，孔的方向与砖体垂直，砖体的两端设有梯形的凸榫和凹槽。该款产品的外观包含了涉案专利的全部设计要点，与涉案专利的外观相同。
其次，将被控侵权产品与在先设计相比较，在先设计所反映的产品的外观为带有多个空心孔的筒状砌块，空心孔贯穿整个砌块的长度方向，孔的方向与砌块的走向平行，凸榫及凹槽位于砌块的上、下表面，砌块左、右表面均有装饰条纹。经比对，铭剑创业公司生产的涉案产品与在先设计中所反映的产品外观并不相同，亦不相近似。上诉人铭剑创业公司关于被控侵权产品与在先设计相近似的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人铭剑创业公司所提交的新的证据材料并不属于上述二审新的证据的要求，亦未提交该证据材料的原件，燕兴隆公司对该证据材料也不予认可，故本院对该证据材料不予认可。
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，人民法院受理的侵外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，人民法院可以不中止诉讼。本案中，上诉人铭剑创业公司请求本院中止本案的审理。经本院审查，铭剑创业公司请求宣告涉案专利权无效所提供的证据明显不足，对其请求中止本案审理的请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人铭剑创业公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3573元，由北京铭剑创业装饰材料有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费3573元，由北京铭剑创业装饰材料有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
代理审判员李燕蓉
代理审判员焦彦
二○○七年一月十九日
书记员刘悠
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