广东省佛山市中级人民法院
行政判决书
（2007）佛中法行终字第X号
上诉人（原审原告）：张某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：钟某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审被告）：佛山市卫生局。地址：佛山市X路十四号X号楼。
法定代表人：戚某某，局长。
委托代理人：刘某某，该局干部。
委托代理人：何某某，该局干部。
上诉人张某某因诉佛山市卫生局卫生行政不作为及行政赔偿一案，不服佛山市禅城区人民法院作出的（2006）佛禅法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定的事实：原告张某某于2005年4月向被告佛山市卫生局投诉,要求查处佛山市人民政府机关门诊部超范围经营、该门诊部医生朱健雄开出假病历、假治疗单等问题，被告分别作了佛卫函2005（89）号《关于投诉市机关门诊部有关问题的答复函》、佛卫函2005（91）号《关于佛信督[2005]（略）号群众来信的复函》、佛卫函2005（116）《关于所谓“假病历”与“假治疗单”问题的答复函》以及《关于张某某女士来信的答复函》的书面答复。原告于2006年1月9日向佛山市人民政府对被告行政不作为申请行政复议，该府于2006年4月27日作出“本府认为，根据《医疗机构管理条例》第五条第二款的规定‘县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作’，市卫生局作为佛山市卫生行政管理部门，具有对佛山市范围内的医疗机构进行监督管理的行政职能。但这种监督管理职责与直接管理职责不同。对管辖范围内的医疗机构直接管理的职责一般属于区卫生局。因为机关门诊部是禅城区卫生局批准登记的医疗机构，本案中你明确提出要求对机关门诊部及朱健雄医生的违法行为给予行政处罚，这属于禅城区卫生局的具体行政管理职能，而不是市卫生局的直接管理职能。即对机关门诊部及朱健雄医生的违法行为给予行政处罚不属于市卫生局的法定作为义务。对投诉事项进行全面调查并将调查结果回复投诉人属于市卫生局作为佛山市卫生主管部门的监督管理职责。本案中你几次向市卫生局投诉机关门诊部存在超范围经营及朱健雄医生存在写假病历、假治疗单做伪证和超范围执业的行为后，市卫生局对你反映的问题进行了调查，认为没有发现机关门诊部和朱医生存在明显的违法事实，并将调查结果形成书面意见对你进行了回复。市卫生局先后出具了佛卫函2005（89）号《关于投诉市机关门诊部有关问题的答复函》、佛卫函2005（116）《关于所谓“假病历”与“假治疗单”问题的答复函》以及《关于张某某女士来信的答复函》3份复函给你，对你投诉反映的问题均进行了必要的答复。这表明其一直在履行作为卫生主管部门的监督管理职责，即其一直在‘作为’而非‘不作为’。你对市卫生局的答复结果不满意只是对市卫生局‘作为’结果的一种主观评价，不能否定卫生局已履行了作为义务。综上，因你提出的3项复议请求属于禅城区卫生局的具体行政管理职责，不属于市卫生局的监督管理职责。而市卫生局又对你几次投诉行为均给予了书面答复，不存在行政不作为。根据《广东省行政复议工作规定》第十六条第一款（第六项）的规定，本府决定终止本行政复议。”的《行政复议终止通知书》。被告在原告起诉之前未作出处理决定。
原审法院认为，案件的行政争议焦点是被告佛山市卫生局对原告张某某的投诉是否存在行政不作为。根据证据分析认定及法院确认的事实可见，被告作为佛山市卫生行政主管部门，依照《医疗机构管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作”的规定，对原告向其的投诉及原告向有关部门投诉机关门诊部超范围经营，朱健雄医生写假病历、假治疗单做伪证和超范围执业，进行了调查工作，并分别对原告和有关部门作了佛卫函2005（89）号《关于投诉市机关门诊部有关问题的答复函》、佛卫函2005（91）号《关于佛信督[2005]（略）号群众来信的复函》、佛卫函2005（116）《关于所谓“假病历”与“假治疗单”问题的答复函》以及《关于张某某女士来信的答复函》的书面答复，已履行了监督管理职责。原告投诉要求被告对机关门诊部、朱健雄医生违法行为给予行政处罚，因机关门诊部是被告属下的佛山市禅城区卫生局批准登记的医疗机构，朱健雄医生执业地点在该门诊部，对该门诊部及朱健雄医生执业情况的直接行政管理，是佛山市禅城区卫生局的行政职能。显然，对机关门诊部及朱健雄医生的违法行为给予行政处罚，并不是被告的法定作为义务。由此可见，被告对原告的几次投诉行为均给予书面答复，不存在行政不作为。原告起诉被告行政不作为，理由不能成立，法院不予支持。因此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决：驳回原告张某某的诉讼请求。案件受理费100元由原告张某某承担。
上诉人张某某不服原判，提起上诉称：虽然根据《医疗机构管理条例》第五条第二款的规定，被上诉人佛山市卫生局对上诉人所投诉的事项不具有管辖权，但由此衍生出另一法定义务，即其必须在收到上诉人的投诉事项后按照《卫生行政处罚程序》第九条的规定及时移送给有管辖权的佛山市禅城区卫生局。但在被上诉人受理上诉人的投诉后一年多时间里从未告知上诉人其不是直接的主管机关，也未告知上诉人应向佛山市禅城区卫生局进行投诉，而是自行进行调查并回复，导致上诉人误以为被上诉人有直接管理权。被上诉人的行为已构成行政不作为。而原审法院只根据被上诉人不具有直接处罚权的作为义务而认定其不构成行政不作为，但忽略了被上诉人在不具有管辖权时负有的移送义务。故请求二审法院撤销原判，确认被上诉人构成行政不作为，并赔偿上诉人打印费、复印费、邮寄费524.90元，精神损失费500元。
被上诉人佛山市卫生局在二审期间未作答辩。
经审查，双方当事人对原审认定的事实没有异议，本院予以确认。但对于被上诉人佛山市卫生局是否存在行政不作为，双方当事人存在分歧。上诉人张某某在二审期间提供了其于2006年10月11日写给被上诉人的信件、佛卫函[2006]X号《关于张某某要求撤销答复函等问题的行政答复书》等九份新证据。经查，上述几份证据与本案没有关联性，且根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院对上述证据不予采纳。
本院认为,本案的关键是审查被上诉人佛山市卫生局是否存在行政不作为的违法情形。根据《医疗机构管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作”的规定，被上诉人依法有权就上诉人张某某对佛山市人民政府机关门诊部的投诉进行调查处理。根据上诉人于2005年6月28日、8月15日、8月28日写给被上诉人的信，于2005年10月18日写给梁市长、冼市长的信，于2005年10月12日、10月19日写给广东省卫生厅的信以及12月11日写给广东省信访办的信，可以证明上诉人曾多次投诉佛山市人民政府机关门诊部存在诊疗活动超出登记范围、该门诊部医生朱健雄超范围执业以及开具假病历、假治疗单等问题，且上诉人在多封信件中还特别提到了要求被上诉人查处门诊部的诊疗活动超出登记范围的问题。又根据查询邮件回单、佛山市人民政府佛信字[2006]X号复函、广东省卫生厅的复函和广东省信访局的信访事项转送情况告知单能够证明被上诉人已接收到上诉人的上述投诉材料。虽然被上诉人在经过调查后先后向上诉人发出了佛卫函[2005]X号《关于投诉市机关门诊部有关问题的答复函》、佛卫函[2005]X号《关于所谓“假病历”与“假治疗单”问题的答复函》和《关于张某某女士来信的答复函》，但这三份答复函只针对上诉人投诉的后两个问题进行了答复，始终未对该门诊部诊疗活动超出登记范围的问题进行答复，属于不完全履行法定职责。此外，由于被上诉人的上述行政不作为没有给被上诉人造成直接的财产损失，而上诉人主张的邮寄费、打印费、复印费和精神损失费都不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，故对于上诉人的赔偿请求本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、撤销佛山市禅城区人民法院作出的（2006）佛禅法行初字第X号行政判决；
二、责令被上诉人佛山市卫生局于本判决生效之日起六十日内对上诉人张某某请求处理佛山市人民政府机关门诊部诊疗活动超出登记范围的申请给予书面答复；
三、驳回上诉人张某某的行政赔偿请求。
一、二审诉讼费共200元由被上诉人佛山市卫生局承担。
本判决为终审判决。
审判长谢少清
审判员杨小芸
代理审判员郭赟
二○○七年二月八日
书记员潘华容
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