上诉人（一审被告）骆某某。
上诉人（一审被告）覃某某。
二上诉人之委托代理人覃某解。
被上诉人（一审原告）何某某。
委托代理人吴某某。
上诉人骆某某、覃某某与被上诉人何某某因民间借贷纠纷一案,不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2009）南民初（一）字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年1月4日，二被告向原告借款x元，双方签订《抵押借款合同》。合同约定：借款期限从2006年1月4日至2006年3月4日止，如借款期满后，二被告不能按时还款，在征得原告同意的情况下，借款期可顺延至本金结清时止；借款利息及利息为月利率2%（即每月利息为440元），二被告应于每月4日前付清利息，直至本金清结时止；二被告逾期不付利息的，应按借款本金总额的万分之五（每日壹拾壹元）支付原告违约金，直至付清利息为止；借款期间，原告不能改变借款利率，如有发生，二被告有权在原告的本金内扣除已付给甲方的利息总额；二被告逾期不履行债务，因原告行使债权而发生的一切费用（含律师费、诉讼费、误工费、交通费、住宿费等）由二被告承担。该合同还约定：原告在借款期间，不能改变借款利率，如有发生，二被告有权在原告的本金内扣除义务给原告的利息总额。合同签订当日，二被告出具x元的借条，并交原告收执。直至2009年2月为止，二被告以每月550元的数额陆续向原告支付利息，其支付借款利息共计x元，原告亦认可该数额。2009年2月以后，二被告停止向原告支付借款利息。原告以二被告至今未向其返还借款本金以及21个月的利息为由，于2009年9月9日诉至法院，要求二被告立即偿还借款本金x元，以及支付利息7690元（月利率按2%计算）、违约金7260元、律师代理费2000元，合计x元。二被告称其实际收到原告借款本金为x元，且直至2006年9月才发现其每月实际支付550元的利息与合同约定不符，就利息问题亦曾与原告进行协商；虽其后仍按每月550元向原告支付利息，但二被告不同意原告的诉讼请求，认为其依约有权在原告的本金内扣除已付给原告的利息总额x元，故二被告认为其现尚欠原告借款本金为8250元。
一审法院审理认为：所欠债务应当清偿。根据原告提供的《抵押借款合同》、借条原件以及当事人的陈述，两被告向原告借款x元的事实清楚、证据充分，二被告理应如期返还。故对原告要求二被告返还借款本金x元的诉讼请求，予以支持。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明时，则承担举证不能的不利后果。二被告虽称实际获得原告借款本金为x元，但未能提供足够的证据予以证明，由二被告承担举证不能的不利后果。故对二被告的该项辩称，不予采纳。民间借贷可以约定利息，利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。二被告按照每月550元向原告支付利息的行为长达三年之久，原告亦一直按该数额收取利息，虽该数额已超过规定的最高限额，但根据当事人自愿的原则，一审法院对此予以确认。二被告辩称其直至2006年9月才发现实际支付的利息与约定的不符，但其亦承认在2006年9月之后仍按照550元的数额支付原告借款利息，原告也是按每月550元收取二被告的借款利息。故双方上述的行为，实将《抵押借款合同》变更为无明确约定还款期的借款合同，且每月利息变更为550元。故对二被告认为原告自行改变借款利率、违反合同约定，应依约在原告的借款本金内扣除被告已付给原告的利息总额辩称，不予采纳。原、被告借款行为发生在2006年1月4日，被告共向原告返还借款利息x元，按每月550元的利息计算，至起诉时止，被告已向原告返还25个月的利息，尚欠21个月的利息未支付原告，故二被告应支付原告利息为8038.8元（x元×5.22%÷12个月×4×21个月=8038.8元）。现原告要求二被告支付的借款利息为7690元，该数额未超过我国关于民间借贷利率的限额，根据当事人自愿原则，一审法院对此予以确认，故对原告该项诉讼请求，予以支持。二被告自2009年2月起，未依约向原告支付利息，其行为虽已构成违约，但对其违约行为原告可通过要求支付逾期利息来予以填补损失，双方约定支付违约金于法无据，故对原告要求二被告支付其违约金的诉讼请求，不予支持。在《抵押借款合同》中，已约定因二被告逾期不履债务的，原告为行使其债权而发生的费用，由二被告承担。故对原告要求被告承担本案律师代理费2000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决，一、被告骆某某与被告覃某某共同返还原告何某某借款本金x元及利息7690元，合计x元。二、被告骆某某与覃某某共同支付原告何某某律师代理费2000元。三、驳回原告何某某的其他诉讼请求。案件受理费774元（原告已预交），减半收取387元，退回原告何某某387元，由被告骆某某与被告覃某某共同负担313.47元，原告负担73.53元。
上诉人骆某某、覃某某不服一审判决，上诉称：原审法院判决认定事实有误，违反法律规定，判决不当，应予撤销。原审法院判决认为，“所欠债务应当清偿。根据原告提供的《抵押借款合同》、借条原件以及当事人的陈述，两被告向原告借款x元的事实清楚，证据充分……。”其实，经认真审查原告向法院提供的《借据》和《抵押借款合同》就能证明原审法院认定的“事实并不清楚，证据也不充分”。2006年1月4日上诉人覃某某，骆某某共同出具一份借据给被上诉人何某某。借据载明“今借到何某某人民币贰万贰仟元整(￥x元整)。按抵押借款合同的内容执行。”借款人覃某某，骆某某二人签名落款。然而被上诉人何某某并未“按抵押借款合同内容执行。”双方共同在2006年1月4日签订达成的《抵押借款合同》的第二条明确规定“月利率为2％(即每月利息为440元整)，丙方应予每月4日前付清利息，直至本金清洁时止。”这就不难看出，被上诉人向法院提交的两份证据，第一份证据证明上诉人借到被上诉人人民币x元。具体履行“按抵押借款合同内容执行。”可是事实上，被上诉人却没有按合同内容执行，只给上诉人支付借款现金x元而不是x元。第二份证据借款合同的第二条明确规定“月利率为2％……丙方应于每月4日前付清利息……。”而当时2006年1月4日具体履行时，被上诉人何某某当日就改变了借款利息，硬要上诉人每月按月利率2.5％支付利息，在当日打出借款时就扣除2006年1月和2月份的利息每月550元，两个月共计1100元。只交付给上诉人借款现金x元。这就违反了我国《借款合同法》第200条的强制性规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。”同时也违反了双方签订的《抵押借款合同》的约定。原审法院认定事实有误，应予纠正。其次，原审法院还认为，“二被告称实际获得原告借款本金为x元(实为x元)，但未能提供足够的证据予以证明……本院不予采纳”。上诉人在一审审理时已提交给法庭的第一份证据即《覃某某支付给何某某的款项次数登记如下》1、2006年1月4日至2月4日共支付款1100元(在友鸿公司开始借款时在本金扣出)。虽然该证据是上诉人提供的，但有双方共同签订的《抵押借款合同》第二条佐证，即“月利率为2％……丙方应于每月4日前付清利息……”。这足以证明被上诉人在2006年1月4日就是从借给上诉人x元中扣下了两个月的利息，即2006年1月份550元、2月份550元，共计1100元，当日即2006年1月4日只支付给上诉人借款现金x元，事实清楚。被上诉人何某某在诉讼中也认可，从2006年1月4日到2009年2月止共收到上诉人支付的25个月的利息x元。怎能以“未能提供足够的证据予以证明”搪塞呢合同已作了约定，无需证明。第三，上诉人2009年1月发现每月偿付的利息550元与双方签订的合同规定每月利率2%交付利息440元不对，于是与被上诉人论理。被上诉人不同意每月按2%付利息。于是上诉人终止履行拒付。期间，上诉人遭到被上诉人恐吓，威胁，诬告。2009年7月被上诉人何某某以上诉人诈骗罪向柳州市公安局经济侦察支队诬告，为此，上诉人夫妇多次被传唤、要挟、威胁。无奈，上诉人委托代理人，于2009年8月15日出面解释阐述并作出书面代理词，经侦支队才不予立案。上述事实证明，被上诉人首先违反双方签订的《抵押借款合同》，改变合同借款利率，一是违约，二是违反法律规定，三是威胁诬告上诉人并强迫上诉人按改变后的借款利率2.5％支付利息，而不同意合同规定每月2%的利率支付利息。原审判决认为，“根据当事人自愿原则，本院对此予以确认”。显然，认定事实不清，违反法律规定，导致错误判决。第四、原审法院没有按照法定程序受理本案，判决不公，损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以撤销、改判。
被上诉人何某某答辩称：一、关于本案本金的问题，上诉人一再说是x元没有依据，借条上面写的就是x元，实际上也是给了x元，而且之后上诉人每个月交的利息都是550元。二、关于本案的利息问题，在抵押借款合同上面写的是2%，但是上诉人不愿意办理房屋抵押登记，在抵押合同中已经写清楚了，房屋抵押后才是2%的利息，但是上诉人夫妻没有办理房屋抵押登记，而愿意按照2.5%交利息，假如上诉人不愿意按照2.5%交利息，就应当提出异议，上诉人以此行为认可了利息的计算标准。另外，我起诉的利息经过了一审法院核对，并没有超过民间借贷利息4倍的规定，诉讼请求是正确的，综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
在二审中，上诉人提交的证据有：上诉人的代理人写给经济侦查支队的代理词。
被上诉人质证后认为，代理词不是新证据，且与本案争议焦点无关。
被上诉人提交的证据有：被上诉人在二审期间交的律师费发票，按照抵押借款合同的约定，本案发生的律师费应当由对方承担，如果上诉人不上诉，就不会发生二审的律师费，因此这属于新证据，要求上诉人支付该笔律师费2000元。
上诉人质证后认为：该笔费用与本案没有关联。
本院对以上证据的分析认定：上诉人提交的证据，为其代理人自己认为本案双方当事人借贷问题系民事纠纷所作的代理意见，并不是二审中的新证据，本院不予采信。对于被上诉人提交的证据，按照我国《民事诉讼法》第151条“第二审案件的审理应当对上诉请求的事实和适用法律进行审查”，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第36条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容，二审法院可以不予审查”的规定，由于该律师费是被上诉人何某某要求补充增加一审判决中没有的内容，因此，对该证据本院不予审查。
对一审查明事实部分，上诉人对一审认定借款本金为x元有异议，认为出借的本金应当是x元，因为双方是在2006年1月4日签约借款、合同已作了“每月4日前付清利息”约定，由此足以证明被上诉人在借款当日扣下两个月的利息1100元。
对上诉人提出的事实异议，被上诉人表示当日是将x元交给友鸿公司借给二上诉人，利息1100元是友鸿公司在之后才转交给其的。本院认为：合同的约定并不必然证明合同的实际履行情况，被上诉人在一审提供的二上诉人出具的借据，证明其实际给付的款项为x元，上诉人却未能提供足够的证据予以证明出借的本金为x元，一审认定借款本金为x元并无不当。故对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：二上诉人与被上诉人之间的借款协议合法有效，被上诉人已按协议约定履行了给付借款的行为，二上诉人已出具借据对该行为表示认可，二上诉人应按协议约定承担还款责任。至于二上诉人提出本案借款本金数额及利息确认的问题，由于二上诉人未能举证证明被上诉人在借款时预先扣除利息，一审法院据以二人出具的借据认定借款本金为x元并无不当。此外，二上诉人虽对每月交付550元利息有异议，但在2006年9月向被上诉人提出并协商未果之后，仍以此数额向被上诉人支付利息，按550元付息的行为长达三年之久，应视为双方对此自愿形成合意，一审法院对此予以确认亦无不妥。因此，一审判决二上诉人按约定向被上诉人承担偿付本金、利息及律师费的合同义务并无不妥当之处，本院予以维持。二上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币542元（二上诉人已预交），由上诉人骆某某、覃某某承担。
本判决为终审判决。
审判长陈文
审判员黄某
审判员韦飞宇
二○一○年五月二十七日
本件与原本核对无异
代书记员张婕
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