上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）沪二中民二（民）终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海明乐实业有限公司。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人郑敏、喻某，上海市新闵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吕某某。
委托代理人许剑群，上海市君悦律师事务所律师。
上诉人上海明乐实业有限公司因租赁合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2005)青民一（民）初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年5月28日，吕某某与上海明乐实业有限公司签订了房屋、场地租赁意向书，约定上海明乐实业有限公司将座落于上海市青浦区野马浜副食品生产基地油墩港西侧、外青松公路以北、养殖场以南土地（武沪字第X号）的场地面积约12,000平方米、房屋底层面积为4,890.20平方米，二楼面积为1,231.20平方米，出租于吕某某使用，吕某某对上海明乐实业有限公司所要出租的房屋、场地做了充分了解，愿意承租该房屋、场地；吕某某的租赁用途为贸易公司；第三条约定租赁期限为五年，第一年优惠一个月，期限自2005年8月1日至2010年8月30日止；第四条约定该房屋场地年租金，底层租金按每平方米每天人民币0.60元（以下币种均为人民币）计算，二楼面积租金按每平方米每天0.20元计算，总年租金为1,160,471.40元；双方签订意向书后预付10万元定金，签订协议支付三个月租金，剩余租金等上海明乐实业有限公司建好房屋交房前一次性付清，第二年起租金半年支付一次；双方签订协议时，上海明乐实业有限公司应把第一排X间店面先给吕某某使用，使用期间房租付款方式依照第三条所规定。第十五条双方约定正式协议等吕某某在当地有关部门申请，申办好工商营业执照再签订，协议条款按照上海武警部队租房条款签订。协议签订后，吕某某于同日支付了定金10万元，2005年6月4日支付租金20万元。2005年5月29日，吕某某将上海明乐实业有限公司交付的一间房屋作为办公室进行装修，在该办公室内悬挂了上海携钱家居建材城广告分布示意图，2005年7月，吕某某向工商部门申办成立了上海携钱贸易有限公司。但该企业与上海明乐实业有限公司未签订正式租房协议。2005年8月15日，吕某某方代理人发出律师函，提出出租房屋仍在建造中，故要求终止双方所签的意向书。
原审另查明：2005年2月，武警上海市总队后勤总营房处租赁办公室作为出租人经发证机关中华人民共和国武装警察部队后勤部基建营房部同意办理了房地产租赁许可证，本案上海明乐实业有限公司系承租人，房（地）产位置为上海市青浦副食品基地，房屋建筑面积为空白，场地面积为23,334平方米。
吕某某认为，上海明乐实业有限公司未按约定于2005年8月1日前交付房屋，故诉至法院，要求判令终止双方签订的房屋、场地租赁意向书，上海明乐实业有限公司返还吕某某预付租金20万元，上海明乐实业有限公司双倍返还吕某某定金20万元，给付定金及预付租金的利息至判决之日（自2005年6月4日起，按银行贷款利率计算）。
上海明乐实业有限公司提出反诉，要求吕某某赔偿经济损失658,620元，反诉费由吕某某承担。
原审审理中，双方争议的焦点为：
一、意向书的效力、租赁关系是否成立。
吕某某主张意向书是双方真实意思的表示，是有效的，意向书中确定了双方的权利义务，对租赁合同的主要条款已经确认，意向书签订后租赁的权利义务已经履行，双方的租赁关系已成立。
上海明乐实业有限公司认为，双方未签订租赁的正式合同，故未成立租赁关系，意向书中对于双方在正式成立租赁协议后的权利义务有所表述，但不是一个确定的意思表示，正式的权利义务应该在正式协议签订后才予以确认。租赁房屋是由上海明乐实业有限公司向武警部队租赁，房屋由上海明乐实业有限公司建造，建造房屋是经武警部队同意的。上海明乐实业有限公司提供了武警部队房地产租赁合同中的第2页、第7页至第9页，证明上海明乐实业有限公司所建房屋是合法的。提供2005年5月27日，中国人民警察部队上海市总队农副业生产中心出具的确认书，内容为本单位根据合同之规定同意本案上海明乐实业有限公司将其承租的上海市青浦区野马浜副食品生产中心的油墩港西侧、外青松公路以北、养殖场以南土地上所建房屋（沪武字第X号）转租于本案吕某某，生产中心与任何第三方不发生业务联系。
吕某某对于上海明乐实业有限公司提供的武警部队房地产租赁合同因未提供证据的全部，形式上不符合，不予确认；对于确认书认为该出具单位并非是租赁合同的出租方，租赁许可证载明出租的是场地，无房屋建筑面积，上海明乐实业有限公司无法证明房屋建造的合法手续。
上海明乐实业有限公司在规定的举证期限内未提供其在租赁场地上建造房屋的合法手续，以及租赁场地的土地性质。
二、双方的履约情况和合同的解除。
吕某某主张意向书约定2005年8月1日上海明乐实业有限公司应将全部房屋交付。因上海明乐实业有限公司未约定交付房屋，已违约，意向书签订后吕某某仅于2005年5月29日收到房屋第一排的一间房屋，吕某某对房屋进行了装修，准备在房屋内进行招商，开设家居城，后工商部门认为房屋未建好，不允许进行招商活动。吕某某营业执照于2005年8月办出后，曾催上海明乐实业有限公司交付房屋。之后吕某某已通过律师函件要求解除合同。对于已进行的一间房屋的装修费用吕某某不再主张。
吕某某为此提供了：1、照片若干，证明其于2005年8月16日委托松江区X镇德龙照相馆人员到租赁场地进行拍摄的照片，照片上显示房屋在建，框架未完成；2、德龙照相馆出具的拍照费用的发票；3、德龙照相馆的调查笔录，证明吕某某委托拍照的事实。
上海明乐实业有限公司对上述证据不予确认，认为上海明乐实业有限公司于2005年8月18日至现场，现状与吕某某提供的照片的情况不一致。
上海明乐实业有限公司为此提供了：1、建造任务书，证明上海明乐实业有限公司是按照吕某某要求建造第二排厂房；2、工程协议，证明上海明乐实业有限公司与吕某某签订了第二排厂房的协议，工程造价为658,620元；3、招商宣传彩页，证明吕某某收到房屋，并以开办的企业对外招商；4、照片，证明2005年8月18日至现场取证，吕某某已使用房屋进行招商；5、工程款收条，证明上海明乐实业有限公司已就第三排厂房支付了部分工程款计305,000元。
吕某某对建房任务书认为未看到过；工程协议与工程款收据与吕某某无关，招商图纸确系吕某某发出，但上海明乐实业有限公司不可能按照招商图建造厂房，照片系上海明乐实业有限公司伪造的，是9月份拍的，照片也无法证明上海明乐实业有限公司已经完工。
上海明乐实业有限公司主张造成未签订正式合同是由于吕某某不愿与上海明乐实业有限公司签订正式协议，是吕某某违约，上海明乐实业有限公司已将40间房屋交付吕某某，吕某某对其中一间进行装修，合同约定的后面的房屋于2005年8月建造后已交付于吕某某，但未办理交付手续，吕某某已进行招商。意向书明确约定房屋应在签订正式协议后再交付，三个月租金也约定签订正式协议后支付，上海明乐实业有限公司交房并不是基于意向书确定的内容，而是上海明乐实业有限公司主动履行义务。因上海明乐实业有限公司已于2005年5月29日将36间房屋交给吕某某，吕某某将3个月租金提前支付于上海明乐实业有限公司。所有的房屋无钥匙，但处于吕某某的控制下。
原审审理中，上海明乐实业有限公司未能在法定期限内提供房屋建造的竣工验收资料。
三、责任的承担。
吕某某主张由于上海明乐实业有限公司不能按时履约，其已通知上海明乐实业有限公司解除合同，故已交定金应双倍返还。
上海明乐实业有限公司主张双方系缔约过失责任的追究。上海明乐实业有限公司现要求吕某某赔偿的金额658,620元是上海明乐实业有限公司建造第二排、第三排房屋的造价，该房屋是根据吕某某的要求建造，系吕某某不再租赁造成了上海明乐实业有限公司的损失。
吕某某对此提出异议，认为上海明乐实业有限公司的图纸是上海明乐实业有限公司制作，并非是按照吕某某的要求，厂房是根据标准市场规格建造。
根据原审庭审确认的事实，原审法院认为：双方签订的意向书中虽然约定正式协议等吕某某办出营业执照后签订，但该意向书中对于双方的权利义务进行了约定，并且约定了在意向书签订后正式协议签订前吕某某有支付定金和支付租赁费的义务，上海明乐实业有限公司有交付租赁房屋的义务，应视为待新成立的企业对该合同确认或双方重新签订合同，则合同的主体变更为新成立的企业，租赁关系由新成立的企业与上海明乐实业有限公司发生。但本案中新成立的企业未与上海明乐实业有限公司签订正式合同，也未有证据证明新成立的企业确认其为合同的相对方，故在正式合同签订前承租方应为吕某某，该意向书并非是单纯的意向书，已涉及实质租赁关系的权利义务，故吕某某与上海明乐实业有限公司已形成租赁关系。因该租赁意向书中所涉的房屋标的，上海明乐实业有限公司确认系其自建，并非是自权利人处承租，根据租赁许可证表明，上海明乐实业有限公司承租的系场地，虽然上海明乐实业有限公司提供了农副业生产中心的确认书，但建筑物的建造应有合法的审批手续,而出具确认书的单位并无确定房屋合法性的职权。上海明乐实业有限公司无法提供其自建房屋的合法性，双方所签的意向书无效，致使合同无效的主要过错在于上海明乐实业有限公司。协议确认无效后基于无效行为而取得的利益应予以返还。吕某某已支付上海明乐实业有限公司定金10万元，该费用上海明乐实业有限公司应予以返还，但吕某某主张双倍返还，因协议的无效而不适用定金罚则。对于吕某某支付的租金，因协议无效后，若吕某某实际使用了租赁房屋，也应支付相应的使用费。但本案中双方对于36间房屋是否交付于吕某某存在争议，吕某某主张其仅收到一间房屋，上海明乐实业有限公司认为36间门面房均已交付。因吕某某虽然在租赁范围内设置广告，但不能证明已收到全部房屋，上海明乐实业有限公司无法提供房屋竣工验收等资料，不能证明房屋已具备使用条件，也未有证据证明上海明乐实业有限公司已将全部租赁房屋交付于吕某某，并由吕某某实际使用控制租赁房屋，上海明乐实业有限公司也确认未曾将房屋钥匙交于吕某某，吕某某虽然对一间房屋进行装修，但吕某某承租的目的是为进行经营活动，故吕某某即使对其中一间曾占有，但其承租的房屋建筑面积达六千多平方米，第一期交付的房屋达36间，已交付的一间房屋在租赁房屋中占很小比例，租赁合同中明确租赁目的是用于贸易公司，故吕某某曾占有一间房屋，不能证明其可以以该房屋来实现合同目的，故上海明乐实业有限公司要求吕某某用已支付的房屋租金冲抵实际使用费的请求不予采纳，上海明乐实业有限公司应将吕某某已支付的租金返还于吕某某。协议确认无效后，因该协议所造成的损失按各自过错责任承担。吕某某所支付的定金10万元和租金20万元的利息损失由双方分担责任。上海明乐实业有限公司主张其按照吕某某的要求建造了房屋，现吕某某不再承租造成了损失，因上海明乐实业有限公司未能提供建造的房屋是按吕某某的要求特别设计建造的证据，也未提供因吕某某不再承租，该房屋的价值和使用价值有所减损，故上海明乐实业有限公司所主张的其建造房屋的工程造价为损失的意见不予采纳，上海明乐实业有限公司要求吕某某赔偿的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条的规定，判决如下：一、吕某某与上海明乐实业有限公司签订的《房屋、场地租赁意向书》无效；二、上海明乐实业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还吕某某定金10万元；三、上海明乐实业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还吕某某已交租金20万元；四、上海明乐实业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还吕某某定金和租金计30万元的利息损失的80％（本金10万元自2005年5月28日起算；本金20万元自2005年6月4日起算，计算至本判决之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、上海明乐实业有限公司要求吕某某支付经济损失658,620元的诉讼请求不予支持。本案本诉受理费11,318元，由吕某某负担2，090元，上海明乐实业有限公司负担9,228元；反诉受理费11,596.20元，由上海明乐实业有限公司负担。
上海明乐实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，其向吕某某交付36间房屋，吕某某将其中一间装修作为办公室进行对外招商，原审法院认定上海明乐实业有限公司仅交付一间房屋错误。双方签订《房屋、场地租赁意向书》后，上海明乐实业有限公司按照吕某某的招商图纸建造了第二排房屋，现吕某某不再承租，造成其工程款的损失。上海明乐实业有限公司建造房屋得到土地所有人的认可，应为合法，故上海明乐实业有限公司对系争房屋享有合法的权利，原审法院无权认定所涉房屋系违章建筑。双方签订的意向书是双方真实意思表示，故《房屋、场地租赁意向书》合法有效。吕某某实际使用系争房屋，应当支付相应的房屋使用费，并应承担上海明乐实业有限公司工程款损失65万余元。上海明乐实业有限公司请求二审撤销原审判决，依法改判。
吕某某辩称，上海明乐实业有限公司未能提供建造系争房屋合法手续，故导致租赁协议无效的过错在于上海明乐实业有限公司。上海明乐实业有限公司没有证据证明已经交付36间房屋，故请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，上海明乐实业有限公司无法提供自建房屋的合法性，双方所签订的意向书无效。本院赞同原审法院对于定金、租金、利息以及经济损失的认定，不再赘述。上海明乐实业有限公司要求赔偿（略）元工程款的经济损失没有依据，本院不予支持。上海明乐实业有限公司上诉称已将36间门面房交付吕某某，但是未提供相应证据，本院对此不予采信。双方均确认吕某某实际使用了一间房屋用于办公，二审审理过程中，吕某某自愿支付6000元作为该一间房屋的租金补偿，并无不当，本院予以准许。原审法院依据查明的事实所作的判决，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院(2005)青民一（民）初字第X号民事判决；
二、吕某某于本判决生效之日起十日内支付上海明乐实业有限公司人民币6000元。
本案一、二审案件受理费（略）.40元，由上诉人上海明乐实业有限公司承担（略）元，由被上诉人吕某某承担5828.40元。
本判决为终审判决。
审判长刘海邑
代理审判员邬梅
代理审判员张松
二○○六年八月三十日
书记员朱丹丹
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