中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书
（2006）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审被告）江苏恒瑞医药股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省连云港市经济技术开发区X路X号。
法定代表人孙某某，董事长。
委托代理人蒋洪义，北京市金信立方律师事务所律师。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
被上诉人（原审原告）阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)，住所地法国安东尼阿洪雷蒙街X号(（略）,（略）)。
法定代表人（略）。
委托代理人史玉生，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人陈文平，北京市金杜律师事务所律师。
原审被告上海国大东信药房有限公司，住所地中华人民共和国上海市杨浦区X路X号。
法定代表人郑某，经理。
上诉人江苏恒瑞医药股份有限公司（以下简称恒瑞公司）因专利侵权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年1月9日与2007年4月28日两次公开开庭审理了本案。上诉人恒瑞公司的委托代理人蒋洪义、刘某某，被上诉人阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)（以下简称阿文—蒂斯公司）的委托代理人史玉生、陈文平到庭参加诉讼。原审被告上海国大东信药房有限公司经传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、关于专利侵权之诉
1999年11月，阿文—蒂斯公司经中华人民共和国国家知识产权局授权，获得名称为“制备塔三烷衍生物的新起始物和其用途”(专利号：（略）.4，)发明专利（以下简称93专利）。该项发明专利的权利要求详见附件一。
2001年7月，阿文—蒂斯公司经中华人民共和国国家知识产权局授权，获得名称为“新型丙酸紫杉烯酯三水合物的制备方法”(专利号：（略）.X)发明专利（以下简称95专利）。该发明专利的权利要求详见附件二。
1997年12月，阿文—蒂斯公司制造的“多西紫杉醇(泰索帝)注射剂”药品取得中华人民共和国卫生部药政管理局颁发的《进口药品注册证》。93专利的申请日是1993年9月28日，95专利的申请日是1995年7月7日，在阿文—蒂斯公司申请两项发明专利之前，阿文—蒂斯公司制造的“多西紫杉醇(泰索帝)注射剂”药品为新产品。2001年起，阿文—蒂斯公司制造的“多西紫杉醇(泰索帝)注射剂”药品在中国市场销售。
恒瑞公司于2002年9月取得制造“艾素(注射用多西他赛)”新药证书，之后开始制造并销售“艾素(注射用多西他赛)”药品。上海东信药房（以下简称东信药房）销售了该药品，售价每盒人民币1,480元。
2003年6月19日，原审法院根据阿文—蒂斯公司的申请，裁定保全恒瑞公司制造“艾素(注射用多西他赛)”药品的工艺资料和销售帐册。当日上午9时许，原审法院执行证据保全的法官告知：“被告今天向本院提交上述证据，本院将作为直接证据，如果不提供或提供不确切、不完整，将承担法律责任”。恒瑞公司表示：“没有书面的(材料)，操作规程是口头的，生产制剂操作规程国家要求书面的，我们为了保密，没有书面的”。当日下午3时30分许，恒瑞公司仅向原审法院提交其整理后的《艾素(注射用多西他赛)上市以来销售数量》一份、《多西他赛主链岗位原始记录》一份，在后一份材料中没有制造“艾素(注射用多西他赛)”药品的完整工艺资料，且当原审法官问及恒瑞公司“这份记录中结构式和侧链酸结构式是原始记录还是现在补记的”时，恒瑞公司明确表示“是现在补记的”。
原审法院于2003年9月，委托科学技术部知识产权事务中心进行技术鉴定。鉴定中，鉴定专家在恒瑞公司处提取了恒瑞公司提交的当时制造的多西他赛药品样品。同年12月26日，科学技术部知识产权事务中心向原审法院传真，计划对鉴定专家到恒瑞公司现场提取的多西他赛药品样品进行检测，包括检测：(1)样品是三水合物还是无水合物，区分结合水和吸附水，由此涉及恒瑞公司是否使用阿文—蒂斯公司的95专利；(2)检测恒瑞公司现场演示其工艺过程第二步中的关键原料和中间产物，由此涉及恒瑞公司是否使用阿文—蒂斯公司的93专利。之后，鉴定机构委托清华大学分析中心进行了第(2)项检测，但未进行第(1)项检测。
2004年11月，科学技术部知识产权事务中心出具《技术鉴定报告书》，结论是：
(1)恒瑞公司的多西他赛产品起始物的生产技术方案与93专利技术方案最主要的区别技术特征(93专利在五元环的2位有两个基团，一个是氢原子，一个是R3，代表氢原子、烷氧基或被取代的芳基；被控侵权技术在五元环的2位有两个取代基都是甲基)，属于两种不同的技术手段，两者该技术特征既不相同、也不等同。故被控侵权技术方案未落入93专利权的保护范围。
(2)恒瑞公司的多西他赛终产品的后处理技术方案与95专利技术方案最主要的区别技术特征(95专利涉及三水合物的制备方法，采用的是醇结晶工艺，得到三水合物；被控侵权技术采用的是色谱纯化工艺，不涉及三水合物的制备，终产品中并不包含有结合水)，属于两种不同的技术手段，两者该技术特征既不相同、也不等同。故被控侵权技术方案未落入95专利权的保护范围。
(3)仅凭现有鉴定材料，专家鉴定组无法对恒瑞公司提交的制造多西他赛产品的工艺方法是否是其以前实际使用或专家不在现场时使用的工艺方法进行评判。但从现场勘验所见的生产技术路线以及现场取样的检测分析来看，恒瑞公司的制造多西他赛产品的工艺方法与恒瑞公司提交的制造多西他赛产品的工艺方法相符。
一审庭审中，阿文—蒂斯公司对技术鉴定中未对鉴定专家到恒瑞公司现场提取的样品进行第(1)项检测提出异议，并对上述鉴定结论提出异议。
之后，阿文—蒂斯公司提交了清华大学分析中心于2005年3月3日出具的《NMR检测报告》和《质谱组检测报告》，证实阿文—蒂斯公司提交检测的“艾素(注射用多西他赛)”样品中含有专利侧链酸。
二、关于不正当竞争之诉
恒瑞公司制作的“艾素(注射用多西他赛)”宣传册中有下述内容：青出于蓝而胜于蓝；艾素，新一代半合成紫杉类衍生物，更高的抗癌活性和更广的治疗瘤谱；经二期临床验证，艾素-疗效显著，是肿瘤临床治疗的首选；比较艾素+顺铂和泰索帝+顺铂两联合化疗方案对（略）的临床疗效和安全性……；艾素与泰索帝的临床疗效相比，无显著性差异(p＞0.05)；国内Ⅱ期临床研究显示：两联合用药组间有效率无显著性差异(p=0.7840)；艾素+顺铂治疗组的有效率为23.53%，ITT有效率为21.05%，泰索帝+顺铂对照组的有效率为27.27%，ITT有效率为24.32%；经二期临床验证，艾素-具有优越的效价比，是肿瘤临床治疗的首选；本研究可评价不良反应115例，艾素联合治疗组显示出极佳的安全性：血液学毒素性方面，艾素联合治疗组的WBC、ANC不良反应发生率(75.68%，75.68%)显著低于泰索帝组(97.30%，94.59%)，有统计学差异(P=0.0176，P＝0.0020)；非血液学毒性方面，两联合用药组无显著性差异；艾素显著的价格优势，为肿瘤患者的治疗提供了更为经济的选择，艾素与泰索帝的一个疗程价格比较(价格更低)；艾素临床推荐；以艾素为基础的化疗方案，可作为淋巴结阳性的乳腺癌患者术后辅助治疗的首选；艾素联合蒽环类，可作为一线治疗局部晚期或转移性乳腺癌的联合化疗方案；艾素与顺铂联合，是一线治疗晚期非小细胞肺癌的理想方案；在蒽环类治疗失败或耐药的转移性乳腺癌患者中，艾素作为二线用药，疗效确切；以铂类为基础化疗失败的晚期或转移性非小细胞肺癌中，艾素仍为活性很高的单药；艾素与卡培他滨联合，可作为二线治疗晚期乳腺癌的首选；艾素尚适合卵巢癌、胃肠道癌、头颈部癌等治疗等。
恒瑞公司制作的另一种版本的“艾素(注射用多西他赛)”宣传册写有下述内容：艾素(多西他赛)与顺铂联合，是一线治疗晚期非小细胞肺癌的最理想方案；迄今为止（略）研究规模最大的Ⅲ期临床试验(（略）)显示：(1)多西他赛联合顺铂方案总缓解率为32%……(2)多西他赛联合顺铂方案的中位生存时间优于对照组治疗方案……(3)多西他赛联合顺铂治疗组的总体生存质量(LCSS量表)和临床效益均明显优于对照治疗组……(4)多西他赛联合顺铂治疗组的3/4度贫血和胃肠道不良反应发生率明显低于对照治疗组……；大规模随机Ⅲ期临床试验(（略）)表明：(1)多西他赛75mg/m2与去甲长春花碱或异环磷酰胺比较，提高了有效率、疾病控制率(43%，32%)和1年生存率(32%)；(2)对晚期（略）患者的二线治疗，多西他赛更明显提高了患者临床效益和生存质量；(3)在二线治疗晚期（略）的药物中，多西他赛是目前唯一在随机Ⅲ期临床试验中被评估的单药；艾素(多西他赛)，与蒽环类联合化疗方案是局部晚期和转移性乳腺癌一线化疗的新兴标准；大规模随机Ⅲ期临床试验(（略）)证实：较传统化疗方案(阿霉素+环磷酰胺)，多西他赛+阿霉素具有更高的临床疗效，及更低的心脏毒性；（略）临床研究证实：以艾素(多西他赛)为基础的术后辅助化疗方案(多西他赛/多柔比星/环磷酰胺)较目前标准的含蒽环类辅助化疗方案(FAC)更具优势，且化疗相关不良反应易于处理(n＝1491)；多西他赛是唯一疗效优于蒽环类药的单药；艾素(多西他赛)是目前卵巢癌的标准治疗方案；艾素(多西他赛)，针对消化道肿瘤(胃癌)的临床探讨：Ⅱ期临床研究显示，多西他赛+顺铂+5-FU三药联合治疗胃癌的缓解率为30.6%……；艾素与进口多西紫杉醇的临床疗效比较，临床疗效和安全性方面无显著性差异；WBC、ANC不良反应发生率较进口产品组低，其他如过敏、外周水肿等，两组无显著性差异；艾素(多西他赛)是治疗以铂类为基础化疗失败的晚期或转移性非小细胞肺癌活性最高的单药；多西他赛联合蒽环类是唯一欧盟批准用于一线治疗局部晚期或转移性乳腺癌的紫杉类联合化疗方案；以艾素(多西他赛)为基础的辅助化疗方案能提高早期乳腺癌患者生存率，并降低复发的危险性；多西他赛是唯一疗效优于蒽环类药的单药，在蒽环类治疗失败或蒽环类耐药的转移性乳腺癌患者中，多西他赛疗效确切；多西他赛与非蒽环类(顺铂、去甲长春花碱、卡培他滨)联合治疗乳腺癌，可产生较高的疗效，且不良反应轻微；艾素(多西他赛)，优越的效价比，肿瘤临床治疗的首选等。
恒瑞公司没有证据证明其所宣传的上述内容具有事实依据。经国家药品监督管理局核准，恒瑞公司制造的“艾素(注射用多西他赛)”药品的适应症为晚期或转移性乳腺癌；晚期或转移性非小细胞肺癌，不包括原发和复发性卵巢癌及消化道肿瘤(胃癌)。经国家药品监督管理局核准，恒瑞公司制造的“艾素(注射用多西他赛)”药品适用于先期化疗失败的晚期或转移性乳腺癌的治疗，除非属于临床禁忌，先期治疗应包括蒽环类抗癌药、适用于使用过以顺铂为主的化疗失败的晚期或转移性非小细胞肺癌的治疗，属于国家批准的二线治疗药品，并非一线治疗药品。恒瑞公司宣传册中关于非小细胞肺癌(（略）)疗效的实验数据、（略）临床研究数据、（略）、（略）、（略）临床研究数据，与阿文—蒂斯公司在先公布的“多西紫杉醇(泰索帝)”的同类实验数据基本相同。阿文—蒂斯公司制造的“多西紫杉醇(泰索帝)”，经国家药品监督管理局核准，可以同时适用于一线和二线治疗。
恒瑞公司向经销商散发了上述宣传册。
阿文—蒂斯公司为本案诉讼所支付的律师费、公证费、调查费共计人民币1,124,600余元。
原审法院认为：
一、阿文—蒂斯公司获得的两项专利是新产品制造方法的发明专利，制造同类产品的恒瑞公司未能举证证明其制造“艾素(注射用多西他赛)”产品的方法不同于阿文—蒂斯公司的两项发明专利的方法，恒瑞公司应当承担侵犯阿文—蒂斯公司两项专利权的民事责任。
（一）阿文—蒂斯公司提交的证据证明，在该公司申请93与95两项发明专利之前，国家没有颁发过多西他赛类药品的生产批准证书，也没有颁发过多西他赛类药品的进口批准证书，因此，阿文—蒂斯公司获得的两项专利是涉及新产品制造方法的发明专利。
（二）根据恒瑞公司制作的“艾素(注射用多西他赛)”产品及其说明书和宣传册，可以认定恒瑞公司制造的“艾素(注射用多西他赛)”是同类产品。依照《专利法》的规定，制造同类产品的恒瑞公司应当提供其产品制造方法不同于阿文—蒂斯公司专利方法的证明。但是，恒瑞公司没有提供此类证明。
1.恒瑞公司在一审法院证据保全时，拒不提供此类证明。本案中，证据保全的意义在于最为客观、真实地固定恒瑞公司制造“艾素(注射用多西他赛)”产品方法的证据。然而恒瑞公司在证据保全时拒不提交其制造“艾素(注射用多西他赛)”产品方法的证据，而是在事后提交经过其“补记”的证据，且这些事后提交的证据也没有完整地显示其制造方法。
2.《技术鉴定报告书》不能免除恒瑞公司的举证责任。首先，阿文—蒂斯公司93专利涉及侧链酸专利技术特征，《技术鉴定报告书》没有排除恒瑞公司制造的样品中包含专利侧链酸的可能性，而阿文—蒂斯公司认为技术鉴定中所作的检测显示样品中含有专利侧链酸，即样品中包含专利侧链酸和非专利侧链酸(二甲基侧链酸)的混合物。阿文—蒂斯公司委托的同一家检测机构所作的检测进一步证实样品中含有专利侧链酸。一审庭审中，恒瑞公司对阿文—蒂斯公司提交检测的“艾素(注射用多西他赛)”样品来源提出质疑。但是，阿文—蒂斯公司提交检测的样品的身份已经检测机构通过技术手段予以确认，样品的来源不会影响检测的结论。一审庭审中，鉴定专家认为二甲基侧链酸与吡啶成盐时也会出现专利侧链酸的质谱信号。鉴定专家对如何计算得出质谱信号值未作解释。阿文—蒂斯公司认为根据公知的氮规律，不使用专利侧链酸，在样品中不会出现相应的质谱信号。阿文—蒂斯公司的解释更为合理。其次，阿文—蒂斯公司95专利涉及多西他赛三水合物的制造方法，技术鉴定中没有检测恒瑞公司制造的样品是三水合物还是无水合物，即得出样品是无水合物的意见，显然是缺乏事实依据的。鉴于技术鉴定中没有排除样品使用专利侧链酸的可能性，也没有对样品进行是否含有三水合物的检测，《技术鉴定报告书》第(1)、(2)项关于恒瑞公司制造多西他赛产品的方法未落入阿文—蒂斯公司93专利及95专利保护范围的结论，缺乏事实依据，不予采用。
（三）恒瑞公司的辩解不合理。恒瑞公司制造的“艾素(注射用多西他赛)”产品是用于治疗癌症的药品，无论是根据国家法令法规，还是按照行业的惯例和常理，恒瑞公司理应具备制造“艾素(注射用多西他赛)”产品方法的书面材料，恒瑞公司辩解出于保密需要而不具备书面材料，对其辩解不予采信。
二、恒瑞公司制作并散发“艾素(注射用多西他赛)”产品宣传册的行为构成对阿文—蒂斯公司的不正当竞争，应当承担侵权的民事责任。
1.恒瑞公司没有证据证明：（1）其制造的“艾素（注射用多西他赛）”药品的适应症包括原发和复发性卵巢癌及消化道肿瘤(胃癌)；（2）该药品属于国家批准的一线治疗药品；（3）其经过试验取得非小细胞肺癌(（略）)疗效的实验数据，（略）临床研究数据，（略）、（略）、（略）临床研究数据。恒瑞公司在宣传册中的上述宣传都是引人误解的虚假宣传。
2.恒瑞公司制作并散发的“艾素(注射用多西他赛)”产品宣传册中，将其制造的“艾素（注射用多西他赛）”产品与阿文—蒂斯公司制造的“多西紫杉醇（泰索帝）”产品的功效和安全性进行毫无事实依据的直接比较，其行为的实质在于虚构“艾素（注射用多西他赛）”产品的优点和“多西紫杉醇（泰索帝）”产品的缺点，进而贬低“多西紫杉醇（泰索帝）”产品，构成捏造、散布虚假事实，损害阿文—蒂斯公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。
恒瑞公司应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任。东信药房销售依照阿文—蒂斯公司专利方法直接获得的产品，构成侵权，应当承担停止侵权的民事责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十七条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第十四条、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项之规定，判决：一、被告恒瑞公司停止对原告阿文—蒂斯公司取得的93专利、95专利两项发明专利权的侵犯；二、被告恒瑞公司停止对原告阿文—蒂斯公司的不正当竞争行为；三、被告恒瑞公司自本判决生效之日起三十日内，就其实施的不正当竞争行为，在《中国医药报》、《法制日报》的显著位置上向原告阿文—蒂斯公司公开赔礼道歉，内容须经本院审定；四、被告恒瑞公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告阿文—蒂斯公司经济损失人民币400,000元；五、被告恒瑞公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告阿文—蒂斯公司因本案诉讼而支付的合理费用人民币100,000元；六、被告东信药房停止销售被告恒瑞公司制造的“艾素（注射用多西他赛）”产品。一审案件受理费人民币10,010元、鉴定费人民币80,000元，均由被告恒瑞公司负担。
判决后，恒瑞公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、依法确认阿文—蒂斯公司基于93专利提起的侵权诉讼以及阿文—蒂斯公司在本案中提起的不正当竞争诉讼，不属于本案审理范围，告知阿文—蒂斯公司可以另行向有管辖权的法院起诉；三、依法驳回阿文—蒂斯公司基于95专利提起的全部一审诉讼请求。上诉人恒瑞公司上诉的主要理由是：
第一，一审法院审判程序违法。
1.本案涉及三个诉，第一个诉是针对93专利的侵权之诉，第二个诉是针对95专利的侵权之诉，第三个诉是不正当竞争之诉，一审法院将三个诉合并审理违反诉讼程序。
阿文—蒂斯公司实际是指控东信药房销售的“艾素”是“多西他赛三水合物”，第一个诉中涉讼事实与行为仅与恒瑞公司有关，与东信药房无关，根据民事诉讼法关于共同诉讼的规定，与东信药房无关的第一个诉不属于本案共同诉讼的诉讼标的和审理范围。并且，一审法院对第一个诉也无管辖权。
第三个诉单独指向恒瑞公司，不涉及东信药房，不能将该诉主张并入针对恒瑞公司与东信药房提出的共同侵权诉讼当中。一审法院对第三个诉也无管辖权。
2.在中国销售的进口“泰索帝”多西紫杉醇注射液药品并非由被上诉人阿文—蒂斯公司生产或者销售到中国，故上诉人恒瑞公司与被上诉人阿文—蒂斯公司之间在中国市场上不存在竞争关系，阿文—蒂斯公司不具备提起本案不正当竞争之诉的主体资格。
第二，一审判决对93专利侵权之诉在实体审理方面存在错误。
1.93专利有两项独立权利要求，阿文—蒂斯公司是以该专利独立权利要求2作为第一个诉的诉讼依据的，故应当先由阿文—蒂斯公司举证证明恒瑞公司在生产“多西他赛”时使用了93专利权利要求1所述的化合物作为原料，然后恒瑞公司才需要针对相关制造方法承担倒置的举证责任。由于阿文—蒂斯公司未能举证证明恒瑞公司使用了93专利权利要求1所述化合物，故其应承担败诉的后果。
2.《技术鉴定报告书》关于“艾素”产品生产工艺未落入93专利的保护范围的结论，完全符合事实，应予以采信。阿文—蒂斯公司依据其单方送检所获的检测报告否定《技术鉴定报告书》的鉴定结论，不能成立。
第三，在95专利侵权之诉中，阿文—蒂斯公司并未完成其法定在先的举证义务，恒瑞公司依法不需要承担倒置的举证责任。
95专利侵权之诉是涉及新产品“多西他赛三水合物”制造方法发明专利的侵权之诉，主张权利的阿文—蒂斯公司首先应当证明被控侵权产品与专利方法生产的产品是“同样产品”，但阿文—蒂斯公司并未证明恒瑞公司生产的产品是与95专利直接获得的产品相同的“多西他赛三水合物”产品。
恒瑞公司向一审法院提交了记载有完整的“艾素”原料药生产工艺的全套“艾素”药品审批资料，其中载明的生产工艺与恒瑞公司实际使用工艺方法之间的一致性，已由鉴定机构按照经过一审法院和阿文—蒂斯公司认可且在其监督和参与下操作的现场勘验方案予以查验确认，并得出两者相符的结论。恒瑞公司提供的生产工艺资料所载明的生产工艺不涉及95专利所保护的技术方案。鉴定专家现场勘验认定恒瑞公司采用的是色谱纯化工艺，不涉及三水合物的制备，终产品中并不包含有结合水。
被上诉人阿文—蒂斯公司辩称，第一，一审法院对三个诉均有管辖权。根据民事诉讼法第三十八条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出；根据民事诉讼法第二百四十五条的规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。上诉人恒瑞公司在一审中没有对一审法院的管辖权提出异议并且进行了应诉和答辩，恒瑞公司已经承认了一审法院的管辖权。第二，进口多西紫杉醇注射液药品的《进口药品注册证》是被上诉人阿文—蒂斯公司的，被上诉人的药品在中国销售，且与上诉人恒瑞公司的产品存在同业竞争关系。被上诉人是进口“泰索帝”多西紫杉醇注射液药品在中国市场上的实际经营者。即使不是生产商或者销售商，但只要是经营者就可以成为不正当竞争之诉的适格主体。第三，一审法院对于93专利和95专利的举证责任的分配是完全正确的，恒瑞公司没有尽到举证责任。另外，阿文—蒂斯公司认为《技术鉴定报告书》没有排除恒瑞公司样品中含有专利侧链酸的可能性，并向本院申请对恒瑞公司样品进行补充鉴定。
原审被告东信药房没有答辩意见。
二审中，上诉人恒瑞公司向本院提供了4份证据材料。第一，上海医药工业研究院出具的《上海医药工业研究院的分析报告》，该份证据材料要证明被上诉人根据清华大学分析中心所得检测报告所作的推论是错误的，上诉人的样品中不含有专利侧链酸。第二，（2007）京证经字第（略）号公证书及所附材料，该份证据材料要证明多西他赛和多西他赛三水合物是两种不同的化合物。第三，（2006）京证经字第X号公证书及相应材料；第四，经公证、认证的英国（略）(罗纳普朗克·乐安有限公司)的工商登记资料。该第三与第四份证据材料均是要证明英国的罗纳普朗克·乐安有限公司，为有限责任公司，具有独立法人资格。
经质证，被上诉人阿文—蒂斯公司表示对第一与第二份证据材料的真实性无法确认。被上诉人确认英国的罗纳普朗克·乐安有限公司是具有独立法人资格的公司，但认为第三份证据材料的证明方式不对。被上诉人对第四份证据材料的真实性与关联性均予以确认。
本院认为，上诉人恒瑞公司提供的第一份证据材料与本案案件事实的关联性有待证实，上诉人提供的第二份证据材料也与本案案件事实无关联性，故对上诉人提供的第一与第二份证据材料不予采纳。另外，对于多西他赛和多西他赛三水合物是两种不同的化合物的事实，无需其他证据证明，本院予以确认。被上诉人对第三、第四份证据材料的真实、关联性与合法性均未提供异议，且被上诉人阿文—蒂斯公司对第三、第四份证据材料所要证明的事实已经予以确认，故本院对第三及第四份证据材料予以采信。
二审中，被上诉人阿文—蒂斯公司及原审被告东信药房均未向本院提供证据材料。
经审理查明，1997年12月25日中华人民共和国卫生部药政管理局颁发编号为（略）与（略）的《进口药品注册证》，该证上的药厂（公司）名称栏记载：（略）.（英国）；产品名称栏记载：多西紫杉醇（泰索帝）。2001年9月8日国家药品监督管理局颁发编号为（略）与（略）的《进口药品注册证》，该证上的公司名称栏记载：（略）.A.（法国）；药品名称栏记载：多西紫杉醇注射液；生产厂栏记载：（略）（英国）。其中，公司名称栏记载的（略）.A.（法国）为被上诉人阿文—蒂斯公司的原公司名称。故一审法院关于在中国市场上销售的进口药品“多西紫杉醇（泰索帝）注射剂”由阿文—蒂斯公司制造的认定有误，一审法院查明的其他事实基本属实。
另查明，进口“泰索帝”多西紫杉醇注射液药品说明书上记载的制造商—（英国）罗纳普朗克·乐安公司（（略））为有限责任公司，具有独立法人资格。将“泰索帝”多西紫杉醇注射液药品从境外销售到中国的是英国的阿文—蒂斯药物有限公司(（略）)，被上诉人阿文—蒂斯公司没有提供证据证明其作为销售商直接从境外将“泰索帝”多西紫杉醇注射液药品销到中国。
一审程序中双方当事人所称的专利侧链酸是指93专利权利要求1所限定的化合物，即93专利独立权利要求2中制备塔三烷衍生物的新的起始物；二甲基侧链酸是指《技术鉴定报告书》中图6所示结构的化合物，亦即《技术鉴定报告书》中认定的恒瑞公司制造多西他赛的起始物。
93专利独立权利要求2中所称塔三烷衍生物是多西他赛的上位概念，多西他赛属于一种具体的塔三烷衍生物。多西他赛与多西紫杉醇系同一药物产品；95专利“新型丙酸紫杉烯酯三水合物的制备方法”是制备多西他赛三水合物的方法，需先制备多西他赛，然后再由多西他赛制备多西他赛三水合物。
进口药“泰索帝”多西紫杉醇注射液一词中，多西紫杉醇注射液为药品名称，“泰索帝”为商标。恒瑞公司制造销售的“艾素（注射用多西他赛）”药品名称中，“艾素”为商品名，注射用多西他赛为药品名称。
一审证据保全时恒瑞公司提供的《多西他赛主链岗位原始记录》，仅其中的10－DNA结构式和侧链酸结构式是补记的，且是根据证据保全法官的要求，对原始记录中的代号进行的说明。证据保全时，恒瑞公司主动要求提供样品，阿文—蒂斯公司以未申请保全样品为由予以拒绝；关于恒瑞公司在证据保全时称无书面生产操作规程，恒瑞公司当时还陈述“刚才说操作规程是口头的，是说我们按照向SDA申报资料中操作的，不属于规范”。
一审庭审过程中，当发现技术鉴定机构现场勘验样品取样不足，不能对样品是否含水进行检测时，阿文—蒂斯公司拒绝当天下午到上诉人恒瑞公司处提取样品。
一审庭审过程中，阿文—蒂斯公司就《技术鉴定报告书》中的有关质谱信号提出疑问，并由此认为《技术鉴定报告书》没有排除恒瑞公司样品中含有专利侧链酸的可能性。技术鉴定机构的鉴定专家对相关技术问题进行了解释，并认为阿文—蒂斯公司的观点不能成立。
一审庭审过程中，针对阿文—蒂斯公司提交的其单方委托清华大学分析中心出具的《NMR检测报告》与《质谱组检测报告》，技术鉴定机构的鉴定专家认为，该两份检测报告不能证明阿文—蒂斯公司想要证明的问题。
技术鉴定机构根据一审法院移交的鉴定材料，结合现场勘验所见的恒瑞公司的有关技术资料，以及对现场取样的检测分析，作出了相关技术鉴定结论。阿文—蒂斯公司的代理人及其技术人员参与了技术鉴定机构在恒瑞公司进行的现场勘验过程，包括检测样品提取的过程。
一审法院向技术鉴定机构移交的技术鉴定材料包括：（1）阿文—蒂斯公司提交的证据材料一册；（2）恒瑞公司提交的证据材料一册；（3）一审法院到恒瑞公司证据保全的材料一册；（4）一审法院到卫生部调取的材料一册(包括向国家药品监督管理局提交的新药证书/生产申请表、多西他赛生产工艺的试验资料及文献资料、多西他赛结构确证的试验资料及文献资料等材料)。
原审被告上海东信药房名称已变更为上海国大东信药房有限公司（以下简称东信药房公司）。
本院认为：
一、本案涉及的93专利侵权之诉、95专利侵权之诉与不正当竞争之诉在二审中应当继续合并审理，上诉人恒瑞公司的相应上诉理由不能成立。理由如下：
第一，阿文—蒂斯公司指控东信药房公司销售“艾素（注射用多西他赛）”药品侵犯其涉案93专利与95专利，在法院未进行实体审理之前，并不能确定是否构成侵权，或是对哪一项专利构成侵权。93专利侵权之诉与95专利侵权之诉的诉讼标的是同一种类的，且两诉的当事人相同，一审法院又对两诉均有管辖权，故93专利侵权之诉与95专利侵权之诉依法可以合并审理；
第二，虽然本案中的不正当竞争之诉的诉讼标的、被告与两个专利侵权之诉不同，且原审法院本来对不正当竞争之诉无管辖权，但基于以下两点原因，二审程序中仍然可以继续将不正当竞争之诉与两个专利侵权之诉合并审理：一是恒瑞公司在一审程序中由两位专业律师代理诉讼，其应当知道民事诉讼法有关管辖及合并审理的规定，但其没有提出相关异议。且根据民事诉讼法第三十八条、第二百四十五条的规定，由于恒瑞公司未在法定期限内提出管辖权异议，故应当视为承认原审法院对本案中的不正当竞争之诉有管辖权。二是如果裁定撤销原审法院关于不正当竞争之诉的判决，并将该诉移送其他有管辖权的法院审理，不仅会增加当事人讼累，耗费更多的司法资源，而且会造成不必要的诉讼迟延。
二、阿文—蒂斯公司关于93专利独立权利要求2的侵权指控不能成立。理由如下：
第一，《技术鉴定报告书》的鉴定结论应当予以采信。一审法院委托科学技术部知识产权事务中心对涉案技术问题进行技术鉴定，程序合法，且阿文—蒂斯公司的代理人与技术人员亦参与了技术鉴定机构在恒瑞公司进行的现场勘验过程，包括送检样品的提取过程。对技术鉴定机构出具的《技术鉴定报告书》的鉴定结论，阿文—蒂斯公司并没有提供足以推翻鉴定结论的证据与理由，故《技术鉴定报告书》的鉴定结论应当予以采信。
第二，阿文—蒂斯公司委托清华大学分析中心出具的检测报告不能推翻《技术鉴定报告书》的鉴定结论。因为阿文—蒂斯公司提交清华大学分析中心做检测的样品是其单方提供的样品，并非恒瑞公司制造的样品，因此，即使阿文—蒂斯公司认为根据清华大学分析中心出具的《NMR检测报告》和《质谱组检测报告》，能够推论出阿文—蒂斯公司提交的样品中含有专利侧链酸，也并不能得出恒瑞公司制造多西他赛的起始物质中含有专利侧链酸的结论。另外，一审庭审中，针对阿文—蒂斯公司提交的《NMR检测报告》和《质谱组检测报告》，技术鉴定机构的鉴定专家已明确陈述相应的检测不足以证明阿文—蒂斯公司想要证明的问题。
另外，《技术鉴定报告书》已经明确认定恒瑞公司制造多西他赛的起始物质是二甲基侧链酸，而非专利侧链酸。阿文—蒂斯公司认为《技术鉴定报告书》没有排除恒瑞公司样品中含有专利侧链酸的可能性，申请对恒瑞公司的样品进行补充鉴定，本院不予准许。
第三，证据保全时恒瑞公司没有提供全部产品制造方法、没有提供书面生产操作规程，不能成为认定恒瑞公司构成专利侵权的理由。
新产品制造方法发明专利侵权纠纷中，在要求被控侵权人承担证明其制造方法不同于专利方法的举证责任时，应顾及被控侵权人合法商业秘密的保护。并非要求被控侵权人提供制造其产品的全部制造方法，而应当将被控侵权人提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，以足以证明其产品制造方法与专利权人的专利方法不同为必要。只要被控侵权人能够证明其产品制造方法的技术方案中有一项技术特征与专利方法技术方案中相应技术特征既不相同也不等同，专利权人的侵权指控就不能成立。
一审证据保全时，恒瑞公司向法院提供了《多西他赛主链岗位原始记录》，技术鉴定机构根据包括该份证据在内的鉴定材料，已经认定恒瑞公司制造多西他赛方法中起始物技术特征与93专利独立权利要求2方法中起始物技术特征不相同不等同，故现有的证据已经证明恒瑞公司制造多西他赛的方法不同于93专利独立权利要求2的方法。恒瑞公司在证据保全时未提供其制造“艾素（注射用多西他赛）”产品的完整方法，恒瑞公司在证据保全时即使有书面的生产操作规程而未向法院提供，均不能成为认定恒瑞公司未尽举证义务，进而认定其构成侵权的理由。
上诉人恒瑞公司关于93专利有两项独立权利要求，被上诉人阿文—蒂斯公司是以该专利独立权利要求2作为第一个诉的诉讼依据的，应当先由阿文—蒂斯公司举证证明恒瑞公司在生产“多西他赛”时使用了93专利权利要求1所述的化合物作为原料的上诉理由，并无法律依据。阿文—蒂斯公司主张权利的93专利的独立权利要求2是制造多西他赛（一种具体的塔三烷衍生物）的方法，只要阿文—蒂斯公司举证证明了恒瑞公司制造的产品是相同的多西他赛产品，且说明依据93专利独立权利要求2直接获得的多西他赛产品为新产品，证明恒瑞公司制造多西他赛的方法不同于93专利独立权利要求2的举证责任就需倒置由恒瑞公司承担。当然，如前所述，本案的现有证据（包括恒瑞公司的举证以及《技术鉴定报告书》）已经证明恒瑞公司制造多西他赛产品方法的技术方案没有落入93专利独立权利要求2的保护范围。
三、阿文—蒂斯公司关于95专利的侵权指控不能成立。理由如下：
第一，阿文—蒂斯公司未举证证明恒瑞公司制造了多西他赛三水合物，应承担不利的诉讼后果。
新产品制造方法发明专利侵权纠纷中，在认定依专利方法直接获得的产品为新产品的前提条件下，首先需要由专利权人举证证明被控侵权人生产的产品与依专利方法直接获得的产品是同样的产品，然后才能倒置由被控侵权人承担证明其制造同样产品的方法不同于专利方法的举证责任。
在认定依95专利方法直接获得的多西他赛三水合物是新产品的前提条件下，应当首先由阿文—蒂斯公司举证证明恒瑞公司制造了多西他赛三水合物，然后才能倒置由恒瑞公司承担证明其生产同样多西他赛三水合物的方法不同于95专利方法的举证责任。阿文—蒂斯公司尚未举证证明恒瑞公司制造了多西他赛三水合物。一审法院以恒瑞公司生产的产品为同类产品为由，要求恒瑞公司承担举证责任证明其生产同类产品的方法不同于95专利方法，没有法律依据。
在证据保全时，恒瑞公司主动要求提供样品，阿文—蒂斯公司以未申请保全样品为由予以拒绝；阿文—蒂斯公司作为当事人一方参与了恒瑞公司现场勘验时样品的提取过程，由于提取样品数量有限，导致不能对样品是否是三水合物进行检测；一审庭审中，阿文—蒂斯公司再次拒绝当天下午到恒瑞公司处提取样品。由于应由阿文—蒂斯公司承担证明恒瑞公司生产的产品是多西他赛三水合物的举证责任，在阿文—蒂斯公司丧失机会证明恒瑞公司生产的产品是多西他赛三水合物的情况下，阿文—蒂斯公司应当承担相应举证不能的不利诉讼后果。
第二，《技术鉴定报告书》已明确认定侵权指控不能成立。
多西他赛三水合物的制备过程是需先制备多西他赛，然后再由多西他赛制备多西他赛三水合物。如果恒瑞公司制造的多西他赛终产品是多西他赛三水合物，其必然在制备多西他赛工艺结束后，存在相应由多西他赛制备多西他赛三水合物的工艺。技术鉴定机构依据包括恒瑞公司申报新药的报批文件及证据保全时保全的《多西他赛主链岗位原始记录》等证据在内的鉴定材料，并结合现场勘验所见的情况，已经明确认定恒瑞公司制备多西他赛产品的后处理技术采用的是色谱纯化工艺，不涉及多西他赛三水合物的制备。故尽管技术鉴定机构没有对恒瑞公司制造的多西他赛样品是三水合物还是无水合物进行过检测，但技术鉴定机构认定恒瑞公司的生产工艺中不涉及三水合物的制备，因而其多西他赛终产品并非三水合物，理由是充分的。
由于《技术鉴定报告书》已明确认定恒瑞公司的多西他赛终产品中不包含有结合水，相应生产工艺中不涉及多西他赛三水合物的制备。故即使举证责任倒置，由恒瑞公司举证证明其没有使用95专利方法，现有证据也已经证明恒瑞公司所使用的方法没有落入95专利的保护范围。
四、阿文—蒂斯公司的不正当竞争指控成立，恒瑞公司应当承担相应的法律责任。理由如下：
第一，阿文—蒂斯公司是适格的不正当竞争之诉的诉讼主体。
市场竞争中的竞争主体应作广义理解，经营者不要求一定是生产商或者销售商。本案中，被上诉人阿文—蒂斯公司是相应《进口药品注册证》的持证人，对在中国市场上销售的“泰索帝”多西紫杉醇注射液药品有利害关系，阿文—蒂斯公司应当被认定为是相应进口药品在中国市场上的经营者，故阿文—蒂斯公司作为本案不正当竞争之诉的诉讼主体是适格的。上诉人恒瑞公司关于阿文—蒂斯公司不具备提起本案不正当竞争之诉主体资格的上诉理由不能成立。
第二，恒瑞公司的行为构成不正当竞争。
一审法院认定恒瑞公司制作散发产品宣传册的行为构成不正当竞争是正确的，上诉人恒瑞公司在上诉中对其相应行为构成不正当竞争也未提出任何异议，故应当认定恒瑞公司的相应行为构成不正当竞争，并根据恒瑞公司不正当行为的性质、情节、时间、影响范围等因素酌情确定其应当承担的民事责任。
综上所述，阿文—蒂斯公司关于涉案两项专利侵权指控不能成立，应当撤销一审法院关于93专利、95专利侵权之诉的判决，驳回阿文—蒂斯公司的相应诉讼请求。恒瑞公司制作散发其产品宣传册的行为，对阿文—蒂斯公司构成不正当竞争，恒瑞公司应当承担停止不正当竞争行为、登报公开赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任。本案一审案件受理费计算有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、第五十七第第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第X号民事判决的第（二）、（三）项，即（二）被告江苏恒瑞医药股份有限公司停止对原告阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)的不正当竞争行为；（三）被告江苏恒瑞医药股份有限公司自本判决生效之日起三十日内，就其实施的不正当竞争行为，在《中国医药报》、《法制日报》的显著位置上向原告公开赔礼道歉，内容须经本院审定。
二、撤销上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第X号民事判决的第（一）、（四）、（五）、（六）项，即（一）被告江苏恒瑞医药股份有限公司停止对原告阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)取得的“制备塔三烷衍生物的新起始物和其用途”(专利号：（略）.4)、“新型丙酸紫杉烯酯三水合物的制备方法”(专利号：（略）.X)两项发明专利权的侵犯；（四）被告江苏恒瑞医药股份有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)经济损失人民币400,000元；（五）被告江苏恒瑞医药股份有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)因本案诉讼而支付的合理费用人民币100,000元；（六）被告上海东信药房停止销售被告江苏恒瑞医药股份有限公司制造的“艾素(注射用多西他赛)”产品。
三、上诉人江苏恒瑞医药股份有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)包括为制止不正当竞争行为所支付合理费用在内的经济损失人民币10万元。
四、被上诉人阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)的其余诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币18,133元，由上诉人江苏恒瑞医药股份有限公司负担人民币5,370元，由被上诉人阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)负担人民币12,763元；鉴定费人民币80,000元，由被上诉人阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)负担。本案二审案件受理费人民币18,133元，由上诉人江苏恒瑞医药股份有限公司负担人民币5,370元，由被上诉人阿文—蒂斯药物股份有限公司(（略）.A.)负担人民币12,763元。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员于金龙
代理审判员王静
二○○七年五月三十日
书记员周洁筠
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