北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2006）一中民终字第X号
上诉人（原审原告）孙某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人胡某某，男，汉族，沈阳市杰仕电子有限公司经理，住（略）。
被上诉人（原审被告）中央电视台，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人赵某某，台长。
委托代理人张某某，女，满族，中央电视台法规处工作人员，住（略）（现住北京市天坛医院旧宫分院宿舍）。
上诉人孙某某与被上诉人中央电视台虚假广告纠纷一案，孙某某不服北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2006年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人孙某某及其委托代理人胡某某，被上诉人中央电视台的委托代理人张某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：本案系孙某某以中央电视台发布虚假产品广告侵害其合法权益而提起的侵权损害赔偿之诉。中央电视台发布了北京壮志凌云科技有限公司（以下简称凌云科技公司）亲亲宝贝多功能胎教仪（简称胎教仪）产品广告，孙某某根据该广告采购了凌云科技公司的胎教仪产品，支出了货款、宣传费、印刷费等。第一，中央电视台播放的广告中的胎教仪产品客观存在，广告中宣传介绍的产品的品牌、种类、型号、生产厂家等与实际产品相同。第二，广告介绍了胎教仪在音乐胎教方面的作用和听胎音、录胎音的功能，并引用了中国优生科学协会鉴定认证的内容，另外，广告画面中所出现的医生这一特殊身份人物，会对一般消费者带来一定的误导，同时广告语中一些对产品效用的介绍也具有一定的夸张成分。但上述情节不构成虚假，理由：1、根据国家食品药品监督管理局国食药监械（2004）X号文件，用于听胎音的多功能胎教仪自2005年2月1日起界定为医疗器械产品。在中央电视台发布胎教仪产品广告的同期，没有相关的法律、法规或部门规章将该产品界定为医疗器械，因此不受药品监督管理部门管理及相关法规的调整，故凌云科技公司生产、销售、宣传该产品无需办理医疗器械方面的行政审批。2、该产品不属于国家工业产品生产许可证制度管理范围，不需要办理生产许可证，因此，凌云科技公司可否生产不受有无办理生产许可证的限制。3、该产品不属于强制性认证目录内产品，不必要进行强制性产品认证，因此凌云科技公司不对产品作认证即可以生产、销售、宣传该产品。4、该产品没有国家标准，凌云科技公司委托北京市电子产品质量监督检验站对胎教仪进行检验，检验单位依据凌云科技公司提供的产品技术要求、企业标准，对产品的外观、功能测试、电压范围、开关寿命等项目进行检测后出具检验报告，表明该产品的品质及功能符合企业标准要求。5、广告宣传内容没有超出中国优生科学协会胎教研究中心认证证书内容范围，仅以该中心的资质及证书无效不足以证明广告的宣传内容不真实。6、对于胎教仪产品是否具有其所宣传的各项功能，目前没有众所周知的、确定的具有客观、科学性的论证结论，在无其他相关证据对胎教仪的作用、功能、效用予以否定的情况下，仅以该产品广告宣传中采用的手段带有夸张和误导色彩，并不足以证明广告所宣传的内容虚假。另外，孙某某主张中央电视台发布虚假广告，主要是指中央电视台在胎教仪广告的发布中未依法履行相关的审查义务，如：未审查凌云科技公司的生产经营方式、未审查胎教仪的质量监督鉴定报告、采信无效认证证书等等。但中央电视台是否尽到广告发布者的审查义务，仅是其对虚假广告的发布是否具有主观过错或是否具有发布违法广告行为的判断依据之一，并不能成为认定虚假广告的标准。中央电视台是否尽到广告发布者的审查义务与虚假广告的认定无直接因果关系。
因此，根据现有证据不能认定中央电视台播放的胎教仪产品广告系虚假广告，孙某某关于中央电视台发布虚假广告的主张，证据不足，其指控中央电视台侵权不成立，其赔偿损失的诉讼请求不予支持。据此判决驳回孙某某的诉讼请求。
上诉人孙某某不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉，其诉称：1、一审判决认定事实错误。我国产品质量法规定，产品包装标识应当有产品质量检验合格证明、产品名称、生产厂家和厂址。从凌云科技公司的税务登记证可以看出，该公司的经营方式是“零售、批零兼营”，根本没有生产，而被上诉人中央电视台除了提供凌云科技公司的营业执照外，未能提供生产厂家的证明文件，多功能胎教仪是“三无产品”。2、用于听胎音的多功能胎教仪是医疗器械产品。3、企业标准是生产企业已上报相关行政部门并被认可的产品生产标准，并不能由生产企业随意制定，更不能由销售企业制定。4、广告中的认证证书根本没有具体的内容。5、在无其它相关证据对胎教仪的作用、功能、效用予以肯定的情况下，不能证明广告所宣传的内容是真实、合法的。被上诉人在庭审中对于产品的科学效用未予以肯定。
综上所述，中央电视台理应承担法律责任。请求二审法院：撤销一审判决，发回重审；由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人在庭审中提出的答辩意见为：对涉案广告我台已经提交了相关质检报告，已经尽到了合理的审查责任。国家药品监督部门发出的文件明确了2005年2月1日之后听胎音的胎教仪作为医疗器械管理，胎教仪广告在法律上没有相关的明确规定，在广告审查上税务登记证明不是广告法调整的项目。所谓听胎音是专业的听胎音的器械，不是指胎教仪。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审法院认定的以下事实正确。2002年11月至2003年4月，中央电视台第五套节目体育商城栏目多次播放了凌云科技公司生产的A66型亲亲宝贝多功能胎教仪（即前述胎教仪）的产品广告。该广告的代理商为北京道亨普德广告有限公司。两分钟长度的广告片内容为：“（片外音）人生，就像一场无止境的竞赛，亲亲宝贝让您的孩子提早到位”。（一穿白大褂女演员称）“经胎教优生学研究发现，人的一生从胎内开始，适当而正确的音乐或声音的刺激，对于宝宝的情商、智商及潜能开发都有一生不能够取代的重要作用。亲亲宝贝胎教仪让您能够及早通过音乐和声音与您最亲爱的宝宝进行沟通与教育，促进大脑椎体细胞增长，让您的宝宝未出生就赢在起跑点上”。（片外音）“亲亲宝贝多功能胎教仪，让您做好全方位胎教准备”。（一个孕妇与其丈夫的对产品的介绍及对话）“我每天都用亲亲宝贝定时做音乐胎教。我再也不用担心孩子会听力受损。用起来真的很方便。小白兔，白又白，两只耳朵竖起来。听专家介绍了语言胎教的作用后，老公每天都要说上好一阵话，我想，说不准宝宝出生就会叫爸爸了。怀孕后，我特别容易烦躁，这时我就和宝宝一起听宝宝乐曲。亲亲宝贝让我和宝宝每天都有好心情。听，真的是宝宝的心跳声。自从买了亲亲宝贝后，老公每天都用它来听宝宝动静，和宝宝作游戏。每天，听到宝宝清晰的心跳声，我心里也踏实多了。你听，他真的在动啊!是真的！亲亲宝贝还可以录胎音，我们用胎音帮小宝宝成长写日记，听到他的成长更有一家人都在一起的感觉”。（片外音）“亲亲宝贝，经中国优生科学协会鉴定认证，全套售价366元”。
2002年10月18日，北京市电子产品质量监督检验站出具委（略）号《检验报告》：受凌云科技公司委托，对其送检的亲亲宝贝多功能胎教仪A66型，依据检测委托合同书对外观、功能测试、电压范围、开关寿命等7项进行了检测，检验结论是：该产品经送样检验，依据检测委托合同书，所检项目合格。
2002年11月6日，中国优生科学协会胎教研究中心向凌云科技公司颁发证书：北京壮志凌云科技发展有限公司生产销售的A66型亲亲宝贝多功能胎教仪，经我中心专家论证确认，同意予以认证使用。
2002年12月31日，孙某某与凌云科技公司签订《亲亲宝贝多功能胎教仪独家经销合同》，约定：凌云科技公司授予孙某某在湖北省宜昌市的独家总经销权，销售凌云科技公司的胎教仪产品，代理价186元/台，全国统一零售价366元/台。孙某某保证全年完成最低销量4000台，首批进货250台以上，如连续3个月平均销量不能达到900台，凌云科技公司有权取消独家总经销权。合同有效期为一年。2003年1月1日和8日，孙某某向凌云科技公司分别汇款500元和（略）元。
2003年1月23日，孙某某以凌云科技公司名义向宜昌市X路春天大药店支付了产品宣传费330元。2003年5月25日，孙某某与宜昌日报广告部签订广告合同，约定：宜昌日报为孙某某在该报周末版刊登3次胎教仪的广告，广告费共计1200元。2003年11月17日，孙某某与宜昌市妇幼保健院签订《协议书》，约定：保健院提供《宜昌市孕产妇系统保健手册》内的封二、封三作为孙某某刊登胎教仪广告的位置，由保健院负责印刷5000本，孙某某提供2250元作为赞助费。2004年1月9日，孙某某向长江委三峡院昌新实业总公司支付了印刷费2250元。
2005年5月8日，北京市药品监督管理局政策法规处函件称：根据国家食品药品监督管理局文件《关于胸腔引流调节器等产品分类界定的通知》（国食药监械[2004]X号）第十五条之规定：多功能胎教仪如不用于听胎音，不作为医疗器械管理。因此，该产品广告也不属于医疗器械产品广告范围，其发布也不需药品监督管理相关部门审核、批准。随函附件是《关于胸腔引流调节器等产品分类界定的通知》，该通知尾部写明：上述界定为医疗器械的产品，从2005年2月1日起执行调整后的类别。2005年5月24日，国家质量监督检验检疫总局法规司函件称：一、胎教仪产品不属于国家工业产品生产许可证制度管理范围，不需要办理生产许可证。二、对于胎教仪产品，目前尚未制定国家标准。三、胎教仪产品也不属于强制性认证目录内的产品，不必进行强制认证。四、提供“证书”的中国优生科学协会胎教研究中心，未依法获得国家认监委批准，因此不具有认证活动的资格。其所发“证书”不符合认证证书的要求。2005年6月3日，国家食品药品监督管理局医疗器械司复函：我局国食药监械（2004）第X号十五项“多功能胎教仪如不用于听胎音，不作为医疗器械管理”。该条款说明，如胎教仪用于听胎音，应作为医疗器械管理。
2005年10月14日，孙某某向法院邮寄材料等支付56元。2005年10月27日至29日，孙某某支付交通费合计502元。
孙某某述称，从凌云科技公司购买的胎教仪尚存237台，其向法庭提供了剩余产品的照片及样品予以佐证。
以上事实，有孙某某提供的凌云科技公司的企业法人营业执照副本、中央电视台提供的广告经营许可证、广告经营许可证、胎教仪三个版本广告的广告语、中国优生科学协会胎教研究中心证书、北京市药品监督管理局政策法规司复函、北京市电子产品质量监督检验站对编号为委（略）检验报告的说明、《关于胸腔引流调节器等产品分类界定的通知》、国家质量监督检验检疫总局法规司复函、国家食品药品监督管理局医疗器械司复函等证据以及当事人陈述笔录在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于被上诉人中央电视台作为广告发布者是否尽到了对涉案广告的必要审查义务。
对此焦点问题应当从以下两点判定，首先，根据查明的事实，涉案胎教仪从听胎音等功能上判断应当归于调节人的生理功能的仪器之列，属于医疗器械。我国广告法以及国家食品药品监督管理部门的行政法规对医疗器械的产品以及广告均有严格的管理规定。根据国家食品药品监督管理局的相关函件内容，自2005年2月1日起，听胎音的胎教仪应作为医疗器械管理。而涉案广告发布的时间是在2002年至2003年期间，当时，广告中的胎教仪虽应属于医疗器械但并未纳入国家医疗器械管理，不受国家相关法律以及行政法规对该产品必须分类办理生产许可证、产品认证等强制性措施的约束。其次，中央电视台在国家相关行政管理部门对听胎音的胎教仪未作为医疗器械管理的情况下，为广告主凌云科技公司发布胎教仪产品广告，广告中宣传介绍的胎教仪产品的品牌、种类、型号、生产厂家等内容与实际销售产品的相关信息相符，其已经尽到了广告发布者基本的注意义务。上诉人主张的涉案广告中不应有医生形象以及认证单位资质有误等情节属于医疗器械管理法律、法规所禁止的虚假广告行为，因涉案广告中的胎教仪产品当时并没有相关法律、法规的约束，故认定涉案广告虚假缺乏法律依据。
综上，被上诉人中央电视台发布涉案广告已经尽到了合理的审查义务，所发布的广告不构成虚假广告，上诉人主张中央电视台发布了胎教仪产品虚假广告，并要求其承担民事侵权责任缺乏事实和法律依据，其上诉请求应当予以驳回。一审法院认定事实清楚、审判程序合法，适用法律无误，原判应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
一审案件受理费二千零六十七元，由上诉人孙某某负担（已交纳）。二审案件受理费二千零六十七元，由上诉人孙某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决
审判长刘勇
审判员苏杭
代理审判员侯占恒
二ОО六年六月二日
书记员吴江
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