重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2005）渝四中法民再终字第X号
上诉人（原审被告,再审被申请人）刘某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市涪陵区X乡X村民，住（略）。
委托代理人母某某（刘某之妻），X年X月X日出生，汉族，重庆市綦江县人，待业，住（略）。
委托代理人谭金权，重庆绿缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告,再审申请人）石柱土家族自治县氧化锌冶炼厂。
法定代表人罗某某，该厂厂长。
委托代理人田永禄，重庆经冠律师事务所律师。
第三人秦某某，男，X年X月X日出生，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，工人，住（略）。
石柱土家族自治县氧化锌冶炼厂（简称石柱氧化锌厂）与刘某承包合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2003年6月9日作出（2003）石民初字第X号民事判决，驳回原告的诉讼请求。该判决发生法律效力后，石柱土家族自治县人民检察院以原判决适用法律不当，导致判决结果错误为由，建议原审法院进行再审。原审法院再审后作出（2003）石民再初字第X号民事判决，刘某不服，上诉至本院。本院以原判程序违法为由，作出（2004）渝四中法民再终字第X号民事裁定，发回重审。重审中，原审法院追加秦某某为本案第三人。2005年7月25日，石柱土家族自治县人民法院作出（2005）石民再初字第X号民事判决，刘某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原一审生效判决认定,2000年11月10日,秦某某任石柱氧化锌厂的法定代表人。2001年8月27日，石柱氧化锌厂与刘某签订了氧化锌厂冶炼车间承包合同，承包期为8年，承包金每年6万元，风险抵押金2万元。石柱氧化锌厂的上级主管部门于2002年12月4日免去秦某某的厂长职务，并于2002年12月31日任命罗某某为厂长。2003年5月6日，石柱氧化锌厂诉至一审法院，请求依法确认与刘某签订的承包经营合同无效，判令刘某返还依无效合同所取得的财产。审理中，双方对以下事实有争议，一是石柱氧化锌厂与刘某于2001年8月27日签订的承包经营合同是否经主管部门县工业局同意；二是刘某是否已缴纳20万元风险抵押金；三是下调承包金是因市场行情还是因亲属关系恶意串通。判决认为,石柱氧化锌厂是独立承担民事责任的企业法人,刘某具有完全民事行为能力人,双方具备签订合同的主体资格,所签订的承包经营合同合理、合法，既报经主管部门领导同意，又与同期同类企业承包经营合同主要条款大体相同，并无恶意串通损害国家、企业利益的情况，故属有效合同。刘某通过签订承包经营合同取得了氧化锌厂冶炼车间的承包经营权，并向氧化锌厂交付了合同约定的款项，正当履行了义务，符合我国《民法通则》第八十一条及《合同法》的有关规定，其合法的民事行为应予以保护。石柱氧化锌厂新任法定代表人以原任法定代表人与刘某有连襟关系，所签订合同未经职工代表大会通过，有恶意串通行为为由，要求确认合同无效，因石柱氧化锌厂没有提出有关法律明文禁止性规定，也没有提供证据证明有恶意串通的事实，同时石柱氧化锌厂自1993年以来就未能正常生产经营，绝大多数职工均不知去向，难以召开职工大会，且刘某仅是承包企业内部的一个冶炼车间，不能以此否认合同的效力。石柱氧化锌厂的主张不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回石柱氧化锌厂的诉讼请求。案件受理费9470元，其他诉讼费4530元，合计（略）元，由石柱氧化锌厂负担。
双方当事人对上述民事判决均没有提起上诉。该判决发生法律效力后，石柱氧化锌厂以其提交的三份合同的具体内容足以证明刘某与原石柱氧化锌厂的法定代表人秦某某签订的合同是恶意串通，严重损害了企业的利益，原判决认定所签订的合同合理合法，并报经主管部门领导同意不实，认定合同有效错误为由，向检察机关提起申诉。石柱县人民检察院以原判决适用法律不当，导致判决结果错误为由，建议原审法院进行再审。
原再审判决认定，石柱氧化锌厂是建在石柱境内，有固定资产（略）余元，固定工人7人（已退休3人），合同工40人，经营冶炼、销售氧化锌粉的国有企业，该厂有生产能力并能发挥效力的仅有氧化锌冶炼车间。1996年9月，该厂将其冶炼车间对外发包给再审追加第三人秦某某，承包期2年零3个月，承包金为27万元，按每年12万元计算交纳。1998年12月，秦某某与厂方续签了承包合同，承包期为1998年12月26日至2001年12月31日止，承包金每年12万元。2000年7月，秦某某被石柱县工业局聘任为石柱氧化锌厂厂长，石柱氧化锌厂于同年11月11日与其终止了承包经营合同。秦某某担任厂长后于2000年11月28日将冶炼车间以每年8万元的承包金发包给何玲经营，何玲经营至2001年8月便终止了合同。尔后，秦某某只是口头向工业局个别领导作了请示，既未采取招标形式也没有召开职工代表大会，便一人作主将冶炼车间以每年6万元的承包金标准发包给其连襟刘某经营，并在合同第六条第一项约定:甲方有义务完成冶炼车间的维修、设备更新；为乙方创造正常生产的条件；其维修、设备更新费用由乙方承担90%，乙方承担10%。刘某在生产经营期间向石柱氧化锌厂交纳了风险抵押金20万元，承包金（略）元，先后用时7个月搞机器设备维修和技术改造，共花去费用（略）.97元，按合同约定，石柱氧化锌厂应承担（略）.77元，石柱氧化锌厂用于发工资向刘某借款（略）元，共计（略）.77元。2002年12月4日，石柱土家族自治县经济贸易委员会免去了秦某某的厂长职务。石柱氧化锌厂以秦某某任厂长期中不经厂职工代表大会讨论决定，擅自将冶炼车间降低承包金标准，发包给其连襟刘某经营，且在合同中约定由石柱氧化锌厂承担90%的机器设备更新维修费，损害了国家和企业的利益，致职工集体到县人大、县政府等部门上访为由，于2003年5月向法院提起民事诉讼，请求确认合同无效，将依照合同取得的财产相互返还。
原再审判决认为，石柱氧化锌厂属国有企业，其资产属国家所有。秦某某被聘任为该厂厂长后，将其冶炼车间对外发包，在既没有氧化锌粉市场行情资料作参考，也无同类企业对外发包的例子作对比的情况下，只口头向县工业局个别领导作了请示，不采取招标形式确定由谁承包，在可以通知居住于本县的职工代表召开职工代表大会讨论的情况下，也未召开职工代表大会进行讨论，便自己一人作主将冶炼车间的承包标准降低到最低点发包给其连襟刘某经营，并且还在合同中破例约定机器设备更新、维修费的90%由氧化锌厂承担，无疑损害了国家和企业的利益。秦某某的行为有民事过错，应承担相应的民事责任，但由于秦某某是代表氧化锌厂履行职责，应由氧化锌厂承担。刘某明知自己的行为会给他人带来损害而继续实施，也应承担相应的民事责任，其签订的承包经营合同违背了《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第五十一条“职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权利的机构”，第五十二条“职工代表大会行使下列职权：（一）听取和审议厂长关于企业的经营方针、长远规划、年度计划、基本建设方案、重大技术改造方案、职工培训计划、留用资金分配和使用方案、承包和租赁经营责任制方案的报告，提出意见和建议”和国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第二十六条第一款“实行承包经营责任制，一般应当采取公开招标办法，通过竞争确定企业经营者或经营集团”的规定，应属无效合同。氧化锌厂应当返还刘某财产：风险抵押金20万元，承包金（略）元，机器设备技术更新和维修费（略）.77元，借款（略）元，共计（略）.77元。刘某应返还氧化锌厂财产：冶炼车间的经营使用权和经营期间所获得的利润即承包金。其承包金计算标准应依照《暂行条例》第十条第二款的规定，按承包前三年上交利润的平均数为基数计算。1998年、1999年和2000年合同约定的三年承包金之和为32万元，平均基数为（略）元。从2001年9月1日起按年交承包金（略）元算至刘某实际返还冶炼车间经营使用权为止，减去其更新、维修机器设备停产7个月的承包金（略）元，即为刘某应返还的利润。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十六条和第五十八条的规定，判决：一、石柱氧化锌厂与刘某签订的企业承包经营合同无效；二、刘某在2005年9月1日将冶炼车间的经营使用权返还给石柱氧化锌厂；三、由刘某返还石柱氧化锌厂经营利润（略）元与其已交投资款（略）.77元相减后的差额部分4209.23元。一审案件受理费9470元，其他诉讼费4530元；再审案件受理费7910元，合计（略）元，由石柱氧化锌厂、刘某各负担（略）元。
刘某不服上述一审再审判决，向本院提起上诉称，1、原判适用合同法第五十二条第二项规定认定承包合同无效错误。一是刘某与石柱氧化锌厂于2001年8月签订承包合同时，氧化锌厂原职工无一人上班，无法召开职工大会讨论决定，原法定代表人在上报主管工业局，并经得主管局领导和分管领导的同意后，才将氧化锌冶炼车间发包给刘某经营，程序合法；二是根据国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二十六条第一款的规定，企业进行承包经营并非是必须要通过招投标来确定经营者，且刘某只是承包的氧化锌厂的一个车间，双方在平等、自愿的前提下签订的承包经营合同不违反法律的禁止性规定，约定的承包金是随市场行情调节的，不存在以低承包金发包给刘某的事实，没有损害国家利益；2、原判以1998年、1999年和2000年的承包金的平均数计算刘某承包经营期间的利润，并以此为据判决刘某返还氧化锌厂利润错误。上述三份合同约定的承包金因在经营期间每年都是亏损并未足额上交，而刘某与氧化锌厂签订的承包合同约定的承包金是年交6万元，原判认定前三年的平均利润为（略）元无据，并以此计算返还利润错误。请求二审查清事实，撤销一审再审判决，确认双方签订的承包合同有效。
石柱氧化锌厂答辩称，1、原判认定刘某与原审第三人所签订的承包合同无效正确。一是刘某与原审第三人系连襟关系，属法律上的近亲；二是双方签订的氧化锌冶炼车间承包合同既未报经氧化锌厂的上级主管部门批准，也没有经过企业职代会讨论同意。三是石柱氧化锌厂原法定代表人秦某某擅自降低承包金与刘某签订的承包合同是恶意串通，损害了国家利益，依法应属无效合同。2、原审以刘某承包前三年的承包金平均数为基数判决返还利润是正确的。刘某依据无效合同所取得的实际利润远远高于上述平均数，由于刘某不予配合致无法查清，原判根据《暂行条例》的有关规定计算利润，有事实依据和法律依据。故原再审判决正确，请二审予以维持。
经审理查明，原判查明的基本事实，除刘某对认定氧化锌厂的固定资产数额，职工人数提出异议外，其余事实双方不争，本院予以确认。
另查明，秦某某在履行1997年1月21日与原石柱氧化锌厂时任法定代表人林德春签订的《生产经营承包合同》期间，以市场价格下跌和公路改道增加运输成本为由书面请求减免承包金，双方于1998年3月21日签订《补充协议》约定，1998年承包金12万元改为10万元（其中税金4万元）。
还查明，2000年7月，石柱县工业局免去了秦某某前任厂长马健的职务，从工业局对马健任期经济责任的《审计报告》看，在其任职期间，除留用3人外，其余职工已全部下岗，以收取承包金额维持开支，企业资不抵债严重。
本案双方当事人争议的焦点在于对石柱氧化锌厂原法定代表人秦某某与刘某签订的《企业承包经营合同》效力的确认。
石柱氧化锌厂认为，秦某某任石柱氧化锌厂法定代表人之前与该厂签订的两份承包合同约定的年交承包金均为12万元，而秦某某任厂长之后未报主管部门批准，又没有采取公开招投标的形式或召开企业职工代表大会讨论通过，便与其有连襟关系的刘某于2001年签订的承包合同却降低承包金标准为6万元，并约定机器设备更新、维修费的90%由氧化锌厂承担，损害了国家利益，双方有恶意串通行为。
刘某则认为，石柱氧化锌厂原任厂长秦某某在报请主管部门同意后，与其协商签订的氧化锌冶炼车间承包合同是双方的真实意思表示，承包金则是根据市场行情约定的，并非恶意串通，损害国家利益。石柱氧化锌厂提供的三份合同、补充协议的内容真实、客观地反映了不同时期的市场行情，不能以前面的合同否定后面的合同，更不能以此证明彼此之间有恶意串通行为。
秦某某述称，石柱氧化锌厂原是一个频于倒闭的企业，其承包该厂的冶炼车间因市场行情低落，对合同约定的年交承包金12万元已实际作了下调。2000年任厂长职务时市场行情仍不见好转，而该厂原职工已无一人上班，根本无法召开职代会，在经请示主管部门县工业局领导同意后，才以每年6万元承包金将冶炼车间发包给刘某经营，不存在恶意串通行为，且招投标也不是企业发包的必经程序。
本院认为，石柱氧化锌厂是依法取得了法人资格的国有企业。自1996年起，企业为了强化管理，深化内部经济体制改革，将其所属的冶炼车间以大包干形式发包给秦某某经营，并已得到主管部门的同意。秦某某于2000年担任氧化锌厂法定代表人（厂长）后，对该冶炼车间仍采用原来经营方式继续对外发包。2001年8月，秦某某在口头请示主管部门石柱县工业局领导同意后，未召开职工代表大会讨论决定，又未采取招标方式确定承包经营者，即将冶炼车间发包给与其有连襟关系的刘某经营，有违全体职工的意志，其发包程序不合法，双方签订的《企业承包经营合同》无效。刘某的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予以支持。本案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持石柱土家族自治县人民法院（2005）石民再初字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长田进
审判员周建华
审判员潘斌
二○○六年四月十三日
书记员万华瑜
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