辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2007）沈民（2）房终字第X号
上诉人（原审被告）：沈阳佳盟商贸投资有限公司。住所地：沈阳市和平区X路X号。
法定代表人：高某某，总经理。
委托代理人：齐某某，男，X年X月X日出生，蒙古族，该公司办公室负责人。住址：沈阳市和平区X路X号。
委托代理人：张明水，辽宁金正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司。住所地：沈阳市大东区X街X号。
法定代表人：王某某，经理。
委托代理人：孔蕾，该公司法律顾问。
上诉人沈阳佳盟商贸投资有限公司（以下简称佳盟商贸公司）因与被上诉人北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司（以下简称奥克兰沈阳分公司）屋面防水承包合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2006]和民房初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年4月2日受理后依法组成合议庭，由审判员吕丽担任审判长，代理审判员那卓主审，审判员王某福参加评议，于2007年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人齐某某、张明水，被上诉人委托代理人孔蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告于2003年7月7日签订屋面防水承包合同。合同第一条约定：“甲方（本案被告）黄金广场屋面防水为3+（略）和4MM卷材，面积按屋面面积计算，交由乙方做防水施工，单价55.5元每平方米。”第二条约定了付款方式：“乙方同意垫付总工程款的50％，在工程验收合格后，18个月之内后6个月结清。50％工程款在乙方将SBS等防水材料3+4任意一种（不低于1000捆）送到现场并开始施工，甲方付50％工程款的70％，余30％在防水工程验收合格后付给。”合同第三条第2款约定：“防水材料要确定生产厂家和品牌，在施工中如改变，须经甲方书面同意，否则视为违约。乙方对进场的材料必须将相对应的各种材质单、质检报告、合格证等交给甲方。甲方对乙方进场的主要材料由甲、乙方及监理公司三方抽样送市检验中心检验（按国标），检验合格后方可施工。”第三条第8款约定：“乙方如在施工中故意拖延工期而发生停工或违约，甲方从停工之日起按合同总造价的10％每日罚款。直到复工为止。停工超过10日，甲方有权解除合同，不需另行通知乙方。”合同第三条第12款约定防水材料质量必须保证15年以上。合同签订后，原告进场施工，截至2005年5月，被告已支付原告13万元工程款。被告单位驻工地人员于2004年10月24日向原告出具“余防水材料清单”：设备层（A区）（略）卷，（略）卷；X层A区X卷，X层B区X卷。原告在法院委托鉴定前向法庭提供了在黄金广场使用的防水卷材的检验报告（北京市建筑材料质量监督检验站）及进货发票，卷材为建国牌，为合格品，单价3MM的为每卷216元，4MM的为每卷253元。原告运到工地尚未使用的卷材，外包装为北奥牌，实际为建国牌，委托鉴定退卷后，2007年1月22日法院进行询问时，原告陈述在黄金广场的防水施工面积有5600平方米，被告陈述没有具体数额，大约在5000平方米左右。
上述事实，有原告向法庭提供的屋面防水承包合同、2004年10月剩余防水材料清单、北京市建筑材料质量监督检验站的检验报告、卷材发票，被告向法庭提供的北奥牌防水卷材合格证、照片等证据材料及当事人当庭陈述笔录在卷佐证，经开庭质证，予以确认。
原审法院认为,原、被告于2003年7月7日签订的屋面防水承包合同合法有效，双方均应恪守履行。原告在诉讼期间撤回对“世外桃源”工程项目的诉讼，应准予。对于合同约定的“黄金广场”屋面防水项目，原告已停止施工，并且要求解除合同，被告认为按合同约定合同已解除，而没有要求原告承担继续履行的违约责任，故合同目的已无法实现，原告的该项请求符合法定解除的条件，应判决解除合同。合同解除后，原、被告应进行结算。原告有权要求被告对实际施工部分支付对价。被告以工程尚未验收合格、使用卷材的品牌与约定不符为由拒付余款，不符合公平原则，不予支持。双方在合同中未明确约定使用何种品牌的防水卷材，原告使用的防水卷材外包装与实际不符的行为确有不诚信之嫌，但原告将卷材运到现场时，被告应进行查验，在原告完成大部分工程之后提出该项异议，从而拒绝支付剩余价款，理由不充分，不予支持。被告如认为防水工程存在质量问题，可另案诉讼。在法院委托测量工程量期间，因双方对检测后由谁维修问题不能达成一致意见，有关部门不能进行检测，考虑当事人对工程量的认定已没有太大争议，继续鉴定增加当事人的诉讼成本，故不再委托鉴定。根据本案实际情况，可按双方均接受的5000平方米确定已施工工程量，酌情确定被告给付原告剩余工程款14.75万元。原告进场后尚未使用存放工地的卷材，被告应允许原告取回，比照2004年10月24日的清单，不足的部分被告应对原告进行赔偿，赔偿标准可参照原告提供的发票载明的进价等因素酌情确定。依据《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）项、第九十七条之规定，原审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，被告沈阳佳盟商贸投资有限公司给付原告北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司工程款（略）元。二、本判决生效之日起十日内，被告返还原告存放于工地的防水卷材，数量按2004年10月24日的清单确定：3MM规格的367卷，4MM规格的260卷。三、如被告不能如数返还卷材，应对原告进行赔偿，规格3MM的按每卷216元、规格4MM的按每卷253元进行赔偿。四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费8343元（原告已预交），由原告负担2343元，被告负担6000元。
宣判后，佳盟商贸公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审法院判决，驳回原告诉讼请求。理由：一、原审判决认定事实错误：1、根据双方合同约定以及被上诉人将“北奥”牌防水卷材的相关材料交给上诉人备案的事实，双方已明确防水材料的生产厂家和品牌；2、被上诉人在2005年施工中使用了部分卷材，上诉人不应按照2004年10月的清单返还防水卷材。二、原审判决适用法律不当，被上诉人在施工中以次充好、恶意欺骗上诉人，原审判决按合同确定的使用名牌“北奥”牌防水卷材的单价支付工程款显失公平。三、原审判决证据不足，被上诉人提供的“建国”牌防水卷材的进货发票上没有品牌名称等，不能确定是该种品牌的单价。四、原审判决诉讼费分担不合理，原审判决上诉人承担14.75万元工程款，却让上诉人承担“世外桃源”部分的诉讼费不合理。五、被上诉人擅自停工，拖延工期，至今仍未复工，给上诉人造成巨大经济损失。按双方合同约定，被上诉人应支付上诉人罚款，承担违约责任。
被上诉人奥克兰沈阳分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从原审法院判决，请求予以维持。
本院审理查明，原审法院认定事实属实。本院另查明，双方在《屋面防水承包合同》第三条第4款约定：“工程完工需经灌水试验合格后，甲方验收。验收后，在保修期五年内出现质量问题需修复，保修期从修复之日起顺延，垫付50%工程款的时间随之顺延。乙方承担由此给甲方造成的一切损失并负责赔偿，即扣除垫付50%工程款的30%，如出现多处渗漏或多次修复，将全部扣除垫付50%工程款。由此造成的一切经济损失和责任由施工方承担。保修期为五年，保修押金为5%。”奥克兰沈阳分公司在此期间向佳盟商贸公司提供了北京奥克兰防水工程有限责任公司的建筑防水工程资质等级证书、质量认证证书、安全资格审查认可证、奥克兰沈阳分公司的税务登记证、“北奥”牌新型沥青防水卷材的产品合格证、质检站检验报告、该品牌产品生产厂家（北京奥克兰建筑防水材料有限公司）的生产许可证、该品牌产品的使用登记备案证明，佳盟商贸公司对此签字盖章予以认可。奥克兰沈阳分公司于2004年末完成对两座塔楼的屋面防水工程施工，于2005年开始对裙楼屋面防水工程进行施工，后奥克兰沈阳分公司以佳盟商贸公司未按时支付工程款为由在未完工的情况下撤场。在原审法院审理期间，双方对已完工部分的面积5000平方米均予认可。奥克兰沈阳分公司在实际施工过程中使用的为“建国”牌防水卷材，该工程监理公司沈阳市投资监理有限公司于2005年10月8日出具的监理工程师通知书载明，“屋面防水层出现了起泡、皱折及搭接处翘曲现象，请施工单位尽快处理”。
2006年7月，奥克兰沈阳分公司诉至法院，要求解除双方签订的《屋面防水承包合同》、由佳盟商贸公司给付其工程款（略）元（包括世外桃源屋面防水工程款）、由佳盟商贸公司返还其存放在工地上的SBS防水卷材。在原审法院审理期间，奥克兰沈阳分公司对世外桃源部分的屋面防水工程款诉讼请求撤诉。佳盟商贸公司提供1份“北奥”牌防水卷材生产厂家“北京奥克兰建筑防水材料有限公司”价格表传真件，即3mm厚价格为22元/平方米，4mm厚价格为34元/平方米；佳盟商贸公司又提供1份“建国”牌防水卷材生产厂家“北京市建国伟业防水材料有限公司”价格表传真件，即3mm厚价格为16元/平方米，4mm厚价格为19元/平方米。2004年10月24日，佳盟商贸公司驻工地人员出具1份“余防水材料清单”，即余防水材料627卷；根据沈阳市投资监理有限公司证明，奥克兰沈阳分公司于2005年对裙楼屋面防水工程进行施工；2007年4月，佳盟商贸公司出具1份《情况说明》，自认黄金广场现存有奥克兰沈阳分公司遗留的外包装为“北奥”而实际为“建国”的防水材料共计161卷，其中3mm厚70卷，4mm厚91卷。
上述本院审理查明事实，有《屋面防水承包合同》、北京奥克兰防水工程有限责任公司的建筑防水工程资质等级证书、质量认证证书、安全资格审查认可证、奥克兰沈阳分公司的税务登记证、“北奥”牌新型沥青防水卷材的产品合格证、质检站检验报告、该品牌产品生产厂家（北京奥克兰建筑防水材料有限公司）的生产许可证、该品牌产品的使用登记备案证明、监理工程师通知书、“北京奥克兰建筑防水材料有限公司”价格表传真件、“北京市建国伟业防水材料有限公司”价格表传真件、沈阳市投资监理有限公司证明、佳盟商贸公司的《情况说明》，一审卷宗，二审庭审笔录、询问笔录，经双方当事人质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院审理认为，双方签订的《屋面防水承包合同》为当事人真实意思的表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故合法、有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方在该合同第三条第2款约定：“防水材料要确定生产厂家和品牌，在施工中如改变，须经甲方书面同意，否则视为违约。乙方对进场的材料必须将相对应的各种材质单、质检报告、合格证等交给甲方。甲方对乙方进场的主要材料由甲、乙方及监理公司三方抽样送市检验中心检验（按国标），检验合格后方可施工。”之后，奥克兰沈阳分公司提供了“北奥”牌新型沥青防水卷材的产品合格证、质检站检验报告、该品牌产品生产厂家（北京奥克兰建筑防水材料有限公司）的生产许可证、该品牌产品的使用登记备案证明，佳盟商贸公司对此签字盖章予以认可。上述行为表明双方确定该工程使用“北奥”牌防水卷材，而奥克兰沈阳分公司在实际施工中使用“建国”牌防水卷材，违背诚实信用原则，由于本案诉争工程为屋面防水工程，该类工程选用何种材质直接影响到工程质量问题，故奥克兰沈阳分公司在履行合同中存在违约行为。
双方在合同中约定的单价55.5元/平方米是基于选用“北奥”牌防水卷材确定的，由于奥克兰沈阳分公司存在违约行为，其在施工中使用“建国”牌防水卷材，不适当履行合同，原审判决按上述合同约定单价标准对奥克兰沈阳分公司完成的工作量进行结算，判决佳盟商贸公司给付奥克兰沈阳分公司14.75万元工程款错误，本院予以纠正。应以双方在原审法院均予认可的已完工面积5000平方米为基础，比照两品牌现行出厂价，将“北奥”牌防水卷材与“建国”牌防水卷材两种产品的差价予以扣除，并考虑该工程尚未验收的实际情况，由佳盟商贸公司合理支付奥克兰沈阳分公司工程款，即55.5元/平方米×5000平方米－[（22－16）元/平方米＋（34－19）元/平方米]×5000平方米-13万元已付工程款＝4.25万元。根据沈阳市投资监理有限公司证明，奥克兰沈阳分公司于2005年对裙楼屋面防水工程进行了施工，故奥克兰沈阳分公司不应按照2004年10月24日的“余防水材料清单”（余防水材料627卷）要求佳盟商贸公司返还剩余材料；虽双方当事人未约定由上诉人保管工程材料义务，但佳盟商贸公司对其自认的黄金广场现存有奥克兰沈阳分公司遗留的外包装为“北奥”而实际为“建国”的防水材料共计161卷（其中3mm厚70卷，4mm厚91卷），应予返还给奥克兰沈阳分公司。
综上，原审法院判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院[2006]和民房初字第X号民事判决第三项、第四项，即“三、如被告不能如数返还卷材，应对原告进行赔偿，规格3MM的按每卷216元、规格4MM的按每卷253元进行赔偿。四、驳回原、被告其他诉讼请求”；
二、变更沈阳市和平区人民法院[2006]和民房初字第X号民事判决第一项“一、本判决生效之日起十日内，被告沈阳佳盟商贸投资有限公司给付原告北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司工程款（略）元”，为：经质检部门对被上诉人北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司已完防水工程验收合格后十日内，上诉人沈阳佳盟商贸投资有限公司给付被上诉人北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司工程款4.25万元；
三、变更沈阳市和平区人民法院[2006]和民房初字第X号民事判决第二项“二、本判决生效之日起十日内，被告返还原告存放于工地的防水卷材，数量按2004年10月24日的清单确定：3MM规格的367卷，4MM规格的260卷”，为：本判决生效之日起十日内，上诉人沈阳佳盟商贸投资有限公司返还被上诉人北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司存放于工地的“建国”牌防水卷材161卷，其中3mm规格的70卷，4mm规格的91卷。
四、驳回上诉人、被上诉人其他诉讼主张。
一审案件受理费8343元，由上诉人负担2343元，被上诉人负担6000元；二审案件受理费8343元，由上诉人负担2343元，被上诉人负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长吕丽
审判员王某福
代理审判员那卓
二00七年六月十二日
书记员于斌
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