辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2005）沈中民（2）房终字第X号
上诉人（原审被告）：白某某，男，X年X月X日出生，汉族，沈阳聚隆建筑安装工程有限公司第三项目部经理，住（略）。
委托代理人：杜某，女，X年X月X日出生，汉族，系沈阳大学法学院教师，住（略）。
委托代理人：解海山，辽宁同兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁金戈房产开发有限公司，住所地沈阳市铁西区X街X号。
法定代表人：刘某，该公司总经理。
委托代理人：关生，辽宁开宇律师事务所律师。
委托代理人：邵某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司工程部经理，住（略）-X号。
原审被告：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市铁西区X路X号。
法定代表人：王某甲，该公司董事长。
委托代理人：朱某某，男，X年X月X日出生，满族，该公司法律顾问，住（略）。
委托代理人：王某乙，男，X年X月X日出生，汉族，该公司工作人员，住（略）。
上诉人白某某因与辽宁金戈房产开发有限公司、沈阳聚隆建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2005）沈铁西民二房初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年8月29日受理后，依法由审判员吴波担任审判长并主审、审判员李沛东、代理审判员李倩组成合议庭于2005年9月29日公开开庭进行了审理，上诉人白某某的委托代理人杜某、解海山、被上诉人金戈公司的委托代理人关生、邵某某、原审被告聚隆公司的委托代理人朱某某、王某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年4月22日金戈公司与聚隆公司签订建设施工合同一份，约定由被告为原告施工原告开发的兴龙苑小区B7至BX楼，A区与B7至BX楼相连部分，C1、CX楼及会所。2004年4月9日原、被告签订补充协议一份，对该工程的具体施工标准进行了约定，双方约定以平米包干价格计算工程造价，砖混部分平米包干价630元，小框架部分平米包干价650元，C1、C2高层部分平米包干价830元，施工期限从2004年3月31日至2004年8月31日，C1、CX楼部分工期至9月31日，原告以被告建成的房屋依照开盘价格折抵工程款给付被告，双方又约定了相关的违约责任。
审理中，在原审法院主持下双方对完成工程量部分进行了核准，其中被告实际施工的砖混部分面积为（略）平方米，框架部分3834平方米，C1、CX楼高层部分施工面积为（略）.01平方米，按照双方约定砖混部分630元每平方米，框架部分650元每平方米，高层部分830元每平方米的包干价格计算，被告为原告实施的工程价款为（略）.30元，原告已实际给付被告30套房屋（明细为X号楼X、551、561、532、X号楼X、142、162、541、551、552、562、321、421、X号楼X、242、232、252、321、421、532、132、552、461、331、X号楼X、132、X号楼X、X号楼X、一期X号楼X、X号楼X），房屋价款为（略）元。另有24套房屋（明细为X号楼X、X号楼X、551、562、431、122、一期X号楼X、X号楼X、X号楼X、133、141、142、151、152、153、161、162、181、191、1－10－1、1－10－2、231、241、271）以订单形式签出。
又查明，在整个施工过程中，原告还向被告垫付了被告外委部分的部分工程款和应由被告支付的包干价格内的部分材料款及原告以现金方式借给被告的借款：1、被告向原告借款现金145万元；2、原告代被告交付的税金及管理费（略）元；3、原告代被告交付环保排污费（略）元；4、原告为被告代付的挖孔桩基础费用（略）.15元；5、原告为被告代付的外墙砖砖款（略）元；6、原告为被告代付的塑窗材料款（略）.66万；7、原告为被告代付的防水工程款（略）元；8、原告为被告代付的配电箱柜材料款（略）元；9、原告为被告代付的电线、电缆材料款（略）元。10、原告为被告代付的防盗门、三七门、防火门材料款（略）元；11、原告为被告代付的车库门材料款（略）元；12、原告为被告代付的斜屋面窗材料款（略）元；13、原告为被告代付的外墙涂料材料款（略）元；14、原告为被告代付的不锈钢扶手材料款（略）元，15、原告为被告代付的招投标费用（略）.65元；16、原告为被告代付的标牌费用2100元；17、原告为被告代付的室内环境检测费6000元；18、原告为被告代付刮白某款（略）.44元；19、原告为被告代付的被告外委的地热工程款费用（略）元。
庭审还查明，应原告主张原审法院委托市法院鉴定中心对被告施工部分中未完工程量进行了工程造价评估，辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司出具了辽隆咨鉴字（2005）X号鉴定报告一份，报告中说明被告未完成的工程量合计价款为（略）元，其中无争议部分（略）元；有争议部分（略）元。再查明，被告现持有该工程的相关工程档案及办理竣工验收的相关手续未交还原告。
上诉事实，有建设工程施工合同一份、补充协议一份、房源折抵工程款明细表一份、借款收据18张、聚隆公司出具说明一份、外委部分合同十份、（以上均为复印件）鉴定报告一份及当事人陈述等证据经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，原、被告间签订的建设工程施工合同及补充协议均系双方当事人真实意思表示合法有效，双方均应按合同约定履行。现原告要求与被告解除合同，被告虽不同意，但被告尚有大量施工工程未完工，其具体行为已明确表示不能继续履行合同，故原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持，关于原告所述，要求被告返还为其垫付的被告外委部分的部分工程款和应由被告支付的包干价格内的部分材料款及原告以现金方式借给被告的借款的诉讼请求，合法有效，本院予以支持，关于原告所述还应扣减被告的施工费用即1、施工过程中发生的临时水、电费（略）.94元；2、被告未施工的硬覆盖部分费用（略）元；3、原告为被告代付的残土外运费用（略）元；4、原告认为被告违章施工而对其进行的罚款（略）元的诉讼请求，因原告不能向本院举出有效证据证明，本院不予支持，原告可在有效证据证明后另行诉讼。关于原告所述应预扣除被告维修金费用9万元的诉讼请求，因该笔费用是不确定又尚未发生，本院不作实体审理。关于原告所述已经有24套房以订单形式抵给被告，应计算在已付工程款里的请求，通过本院审理已查明该24套房屋原告抵给被告后，被告已抵帐或出售给案外人，但原告未与案外人签订商品房买卖合同办理相关手续，不能视为该24套房屋已冲抵了被告的工程款。因此该请求本院不予支持。关于原告所述有部分工程变更使被告施工工程量减少应扣减工程量的诉讼请求，因双方对该部分未进行核算又未申请鉴定无具体价格，本院不做实体审理。关于原告所述被告现持有该工程的工程档案使原告不能办理工程竣工的相关手续，要求返还的诉讼请求，本院认为，被告有义务将完整的工程档案及办理竣工的相关手续返还原告，其目的是为了防止原告与实际购买人发生更大的矛盾，如被告不能尽快提交验收档案进行工程验收，会使实际购买人的利益受到损害并给社会造成不稳定因素，故原告该项诉讼请求本院予以支持。关于原告所述被告应承担违约责任的诉讼请求因双方在补充协议中已明确被告应于2004年9月31日前将工程施工完毕交付原告，如逾期交付承担日一万元的违约责任，该诉讼请求合法有效，本院予以支持。关于原告所述会所部分也系被告施工范围内，但因双方另签订关于会所部分的施工合同，并协议中没有对面积、平米造价进行约定，而约定工程类别按二级标准取费，且双方当事人均未对会所部分工程造价提出鉴定本院无法进行实体审理。双方当事人均可另诉。因此本院对鉴定报告中会所部分未完工程量的数额不予采信。关于原告对第二被告提出与第一被告相同的诉讼请求，经审理查明，第二被告系第一被告公司项目经理，原告与第二被告间无事实上的法律关系。因此该诉讼请求本院不予支持。
关于被告所述进行施工后原告给付被告的图纸发生了巨大的变化，具体表现为B7至BX楼砖混部分有加轴，实际施工量增加2800米，小框架部分从原定的两层实际增至六层，C1、C2结构变化并加层，应按建设工程施工合同第三部分专用条款中第六条第23.2、（2）采用可调价格进行工程结算，故要求按定额结算的抗辩，本院认为，通过庭审得知，被告在施工的最初阶段即挖孔桩施工部分就按原告提供的图纸进行施工，地上部分系整体施工，说明被告在施工时就已知道实际工程量和工程结构，而在双方签订的《补充协议》中第十五条已明示：如《补充协议》与《建设工程施工合同》有不一致处，以《补充协议》为准，而《补充协议》第一条的规定：工程包干形势为平方米包干，一次包死，以平米包干价格依据实际施工图纸计算工程量。故因按《补充协议》的约定进行结算。综上，对被告要求按定额结算的抗辩理由本院不予支持。关于被告所述因原告施工过程中原告有部分工程变更，增加了工程量，但因双方对该部分工程量所形成的工程价款确认不一致，且被告未申请鉴定该部分工程量，本院不做实体审理。关于被告所述塑窗，防水、配电箱柜、大白某款、地热款部分不同意原告直接向供货方付款，但庭审中查明，该部分工程均系包括在被告包干工程中，且被告已经使用以上材料，并没有向供材方付款，显系因被告无力付款，原告代付，从工程款中扣除是合理的，不违背公序良俗，故被告对该问题的抗辩本院不予支持。关于被告所述七、八、九、CX号楼的桩基础部分面积已经确定，但对410元每立方米的造价有异议，经查实，第三项目部的桩基础工程全部委托给东北金城施工，CX号楼部分的桩基础单价为410元每立方米，同一工程中不可能出现造价差异，故被告抗辩理由本院不予支持。关于被告所述CX号楼的防水和塑窗平米数，被告与外委单位未进行核算，但庭审中已查明被告转包的土建施工人已与外委单位进行核算。故对该核算本院予以确认。对被告抗辩本院不予支持。
原审法院判决：1、判决原告金戈公司与被告聚隆公司解除建设工程施工合同；2、原告金戈公司以聚隆公司为其施工的兴龙苑二期房屋按开盘价价格折抵工程款给付被告聚隆公司，折抵金额按（略）.25（扣除总价款3％的质保金）元计算；3、被告聚隆公司返还原告金戈公司借款（略）元；4、被告聚隆公司返还原告金戈公司代付的桩基础（略）.15元；5、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的税金、管理费（略）元；6、被告聚隆公司返还原告金戈公司投标费用（略）.65元；7、被告聚隆公司返还原告金戈公司标牌费用2100元；8、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的地热工程款费用（略）元；9、被告聚隆公司支付原告金戈公司未完成工程量价款（略）元；10、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的外墙砖费用（略）元；11、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的的塑窗材料款（略）.66元；12、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的防水工程款（略）元；13、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的配电箱柜（略）元；14、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的电线、电缆材料款（略）元；15、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的防盗门、三七门、防火门材料款（略）元；16、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的车库门材料款（略）元；17、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的斜屋面款材料款（略）元；18、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的外墙涂料材料费（略）元；19、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的不锈钢扶手材料款（略）元；20、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的环保排污费（略）元；21、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的室内环境检测费6000元；22、被告聚隆公司返还原告金戈公司为其代付的大白某款（略）.44元；23、被告聚隆公司支付原告金戈公司逾期工程违约金（略）元（从2004年10月1日起至2005年1月18日止）；24、被告聚隆公司给付原告金戈公司竣工验收所需的完整竣工档案及竣工报告。以上判决给付条款于本判决发生法律效力起15日内给付；25、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费（略）元，原告负担。鉴定费9200元，由被告负担（原告已预交，被告直付原告）。
宣判后，白某某不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由：1、一审法院违反程序，越管辖权限审理。2、一审法院确认上诉人与本案没有事实上的法律关系，属于认定错误。3、不同意解除建设施工合同。4、一审法院判决第二项至第二十二项没有诉讼请求依据，属于无权判决。5、一审判决第二十三项事实认定错误，判决错误。6、一审判决第二十四项交付“竣工验收所需的完整竣工档案及竣工报告”上诉人目前难以完成。7、一审判决第二十五项由上诉人承担鉴定费9200元，上诉人不认可。请求撤销原审法院判决，重新审理改判。被上诉人金戈公司辩称，同意原审法院判决。原审被告聚隆公司述称，工程是我单位与金戈公司签订的总承包合同，再由我公司与上诉人签订的分包合同，由白某某负责工程具体施工，我方认为白某某是具体的施工人。
本院认为，原审法院判决向金戈公司履行义务的主体为聚隆公司，但聚隆公司并未提出上诉，应视为其同意原审法院判决。本案中的上诉人为白某某，但是白某某不是原审判决中承担义务的主体，原审法院未判决上诉人白某某向被上诉人金戈公司履行任何义务，因此对其上诉请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人白某某承担。
本判决为终审判决。
审判长吴波
审判员李沛东
代理审判员李倩
二00五年十月二十日
书记员白某岐
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