浙江省高级人民法院
民事判决书
（2006）浙民三终字第X号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）北京星空聚人传媒广告有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区X乡西坝河西里X号国展家园C座X层X号。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人（特别授权代理）贾斌、刘某，北京市泽元律师事务所律师。
上诉人（原审原告、原审反诉被告）柯某某，女，X年X月X日出生，马来西亚人，住（略），马来西亚国护照号：（略）。
委托代理人（特别授权代理）贾斌、刘某，北京市泽元律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）杭州致中和健康食品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市建德经济开发区城东区块内。
法定代表人夏某，董事长。
委托代理人（特别授权代理）孔夏某、杨某某，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人北京星空聚人传媒广告有限公司（以下简称星空公司）、柯某某与上诉人杭州致中和健康食品有限公司（以下简称致中和公司）因表演权许可纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2006年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人柯某某、上诉人星空公司法定代表人李某以及两上诉人的委托代理人贾斌、刘某，上诉人致中和公司的委托代理人孔夏某、杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2005年7月8日，柯某某、星空公司与致中和公司签订合约一份，约定：致中和公司聘请柯某某为其“首席口感专家”并参与影视、平面广告和广播广告拍摄制作事宜，以及参加致中和品牌推广活动。星空公司作为柯某某唯一代理人同意提供该演员（指柯某某，下同）；而柯某某亦同意遵守星空公司之安排，以致中和公司“首席口感专家”的形象和品牌代言的身份替致中和公司拍摄“致中和”系列产品三次平面广告、二次影视广告及广播广告，并参加致中和公司两次针对消费者的品牌推广活动（该类活动不演唱歌曲）和一次针对媒体的新闻发布会以及一次针对致中和公司经销商的推广活动。拍摄制作广告时，该演员以其原声国语替该影视广告及广播电台广告进行录音。“首席口感专家”形象代言包括致中和品牌系列产品（含酒类、龟苓膏及罗汉果等饮品）。星空公司、柯某某同意于第一年度内，即2005年7月底前，为该平面及影视广告拍摄3个工作日，其中2个工作日影视广告拍摄，1个工作日平面广告拍摄（以下简称“拍摄期I”)，地点基本上在上海或杭州；同意于第二年度内，提供二个工作日为致中和公司拍摄平面广告及影视广告（以下简称拍摄期II），拍摄具体时间和地点双方提前一个月协商确定；同意于第三年度内，提供一个工作日为致中和公司拍摄平面广告（以下简称拍摄期III），拍摄具体时间和地点双方提前一个月协商确定。影视广告拍摄期间该演员以原声国语替该影视广告及广播电台广告进行配音。对柯某某为致中和公司提供的品牌推广活动，致中和公司同意支付星空公司、柯某某人民币80万元（税后款），作为该演员参与致中和公司“首席口感专家”活动、演出及该平面、影视广告及广播电台广告之酬金。其支付方法如下：（1）于签约日后“拍摄期Ⅰ”前10天内，致中和公司支付星空公司、柯某某合约酬金30％，即人民币24万元；“拍摄期Ⅰ”结束后7天内，致中和公司支付星空公司、柯某某合约酬金20％，即人民币16万元。（2）于“拍摄期Ⅱ”，星空公司、柯某某到达拍摄地区首天，致中和公司支付合约酬金20％，即人民币16万元，“拍摄期Ⅱ”结束一天内，致中和公司支付合约酬金10％，即人民币8万元。（3）于“拍摄期III”及其他约定活动全部结束后一周内，致中和公司支付星空公司、柯某某合约酬金20％，即人民币16万元。双方还对广告的使用范围、时间等其他事项作了约定。二、合约签订后，致中和公司始终未通知星空公司、柯某某按照约定拍摄广告，亦未支付酬金。星空公司两次催促致中和公司履行合约。2005年8月11日，致中和公司向星空公司发函要求解除合约。星空公司、柯某某认为，致中和公司的行为构成违约，并给其造成了经济损失，遂于2005年9月5日向原审法院提起诉讼，请求判令致中和公司履行与其签订的《合约》项下“拍摄期Ⅰ”广告酬金税后款人民币40万元、赔偿经济损失6万元等。对于星空公司、柯某某的起诉，致中和公司以星空公司、柯某某在先存在违约行为为由，向原审法院提起反诉，请求判令解除致中和公司与星空公司、柯某某签订的合约，由星空公司、柯某某赔偿致中和公司经济损失人民币5000元等。
原审法院另查明：一、星空公司系柯某某在中国大陆地区演艺活动的独任全权经理人，双方订立有《经理人合约》，合约期限为2004年6月1日至2007年5月31日。二、为本次诉讼，星空公司聘请北京市泽元律师事务所律师贾斌、刘某为其诉讼代理人。双方签订的委托代理合同中约定，星空公司应按诉讼时间段向律师支付服务费4万元、异地办案费2万元，共计人民币6万元．星空公司已支付其中的3万元。
原审法院审理后认为：一、星空公司、柯某某与致中和公司签订的合约，其主体适格、意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效。该协议对双方当事人均具有约束力。致中和公司在没有约定和法定解除合同事由出现的情况下，不履行合同，属违约，应承担违约的民事责任。因致中和公司的违约导致星空公司、柯某某不能依约收取“拍摄期I”应得的广告代言活动酬金40万元，致中和公司应承担由此给星空公司、柯某某带来的损失。二、星空公司、柯某某虽然做好了履约的准备工作，但由于其合约义务是付出劳务，致中和公司的违约致其并未实际付出劳务，因此其损失不能完全按照约定的酬金计算，而应参照代言活动的酬金酌情予以确定；由于双方的合约没有履行，柯某某没有付出劳务，故不存在交通、膳食等基本费用及酬金之外的损失；聘请律师的费用星空公司已支付3万元，但该付费标准明显高于律师收费标准，因此对星空公司、柯某某主张的律师费损失将酌情予以确定。三、由于致中和公司已另行聘请他人作为其产品代言人，且合同涉及的标的不宜强制履行，故本案合同的履行已不可能，应予解除。四、柯某某在担任“超级女声”评委过程中带假发等行为并不违反合约的约定，也未给致中和公司带来公司形象方面的损害，且合约也没有约定柯某某不能退出“超级女声”的评委，因此，没有出现可以依约定或法定事宜解除的条件。故致中和公司提出的由于柯某某在担任“超级女声”评委过程中有不当行为，使合约解除条件发生的抗辩以及要求星空公司、柯某某赔偿损失的反诉请求，没有事实及法律依据，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十条第（二）项之规定，于2006年6月29日判决如下：一、解除星空公司、柯某某与致中和公司于2005年7月8日订立的合约。二、致中和公司于本判决书生效之日起十日内，赔偿星空公司、柯某某酬金损失及为本案支出的费用损失共计人民币33万元。三、驳回星空公司、柯某某的其他本诉请求。四、驳回致中和公司的其他反诉请求。本诉案件受理费9410元，由致中和公司负担7410元、星空公司、柯某某负担2000元；反诉案件受理费210元，由致中和公司负担。
宣判后，柯某某、星空公司以及致中和公司均不服，向本院提起上诉。
柯某某、星空公司上诉称：一、一审判决解除合同属于适用法律错误。1、根据《合约》约定，致中和公司应当履行而未履行的是向柯某某、星空公司支付“拍摄期Ⅰ”的广告酬金，其性质上属于金钱债务，故不存在履行不能问题。2、虽然致中和公司已另行聘请他人为其产品代言人，但这与本案《合约》的履行并不冲突，也不会导致合同的履行不能。3、《合约》的内容不仅包括代言产品和拍摄广告，还包括唱片销售等。原审判决仅以代言产品和拍摄广告履行不能为由解除《合约》全部内容，显然也是错误的。二、一审判决认定事实错误。致中和公司违约行为给柯某某、星空公司造成的损失超过了80万元，而非原判认定的33万元。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二、三项，改判支持柯某某、星空公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由致中和公司负担。
致中和公司上诉称：一、由于柯某某在担任“超级女声”总决赛评委时的不当言行，致使其社会公众形象严重受损，故致中和公司有权行使不安抗辩权，依法解除合同。二、即使致中和公司存在违约行为，但由于本案合同尚未实际履行，柯某某、星空公司也没有任何实际劳务付出，故其不存在任何损失。原审判决根据酌定方法判令致中和公司赔偿33万元没有事实和法律依据。三、柯某某与星空公司之间属于代理关系，星空公司不存在任何损失。综上，请求二审法院维持原判一、三项，撤销第二项，改判驳回柯某某、星空公司的诉讼请求，并由其负担一、二审诉讼费用。
对柯某某、星空公司的上诉请求与理由，致中和公司答辩认为：一、原审法院以涉案合同不适合强制履行以及致中和公司已另请他人作为形象代言人，继续履行合同费用过高为由判决解除合同，符合法律规定，请求本院对此予以维持。二、即使致中和公司违约成立，由于柯某某、星空公司仅提供了3万元的律师费和差旅费票据，故致中和公司承担的赔偿数额也不应超过3万元。三、关于唱片销售合同等内容，非本案讼争标的，不属于本案审理范围。综上，请求二审法院驳回柯某某、星空公司的全部上诉请求。
对致中和公司的上诉请求与理由，柯某某、星空公司答辩认为：一、柯某某退出“超级女声”评委是其个人行为，并不违反《合约》约定，更谈不上因此导致合同目的实现不能的后果。二、由于致中和公司的不履约，使柯某某、星空公司不能实际获得合同履行后可以获得的利益。三、原审判决确定赔偿金额远远低于柯某某、星空公司实际所遭受的损失。因此，致中和公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
在二审过程中，上诉人柯某某、星空公司提供了四份新的证据材料：1.柯某某2005年年底出版发行的新唱片专辑《谢谢你让我这么爱你》；2.2006年8月3日致致中和公司《关于要求贵公司履行〈合约〉约定的包销唱片义务的函》；3.星空公司将上述函件送达致中和公司的EMS国内特快专递详情单。上述证据证明致中和公司应当根据《合约》约定履行唱片包销义务。4.柯某某参加有关活动的媒体报道，证明柯某某的社会评价始终得到社会和公众的广泛认可。对于上述证据，致中和公司认为其不符合证据规则规定的新证据的形式要件，即使属于新证据，由于本案合同应当依法予以解除，故致中和公司并无必要继续履行唱片包销义务，故证据1、2、3并无证明力；由于证据4属于打印文稿，柯某某并没有提供相应的来源，故对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本院经审查认为，由于致中和公司对证据1、2、3的真实性并无异议，故上述证据的真实性、合法性可得到确认，但其与本案中致中和公司是否存在违约行为以及本案合同是否应当解除并无关联，故对上述证据材料不予采纳；致中和公司对证据4的异议成立，对该证据本院不予采纳。上诉人致中和公司在二审中没有提供新的证据材料。
根据柯某某、星空公司以及致中和的上诉请求与理由，结合各方当事人的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于致中和公司是否存在违约行为，以及在致中和公司存在违约行为的情况下，原审法院判决解除合同并由致中和公司赔偿柯某某、星空公司经济损失33万元是否适当。对上述争议焦点，本院分析认定如下：
1.关于致中和公司是否存在违约行为
本院认为，星空公司、柯某某与致中和公司于2005年7月8日共同签订的《合约》，由于订立合同的主体适格，意思表示真实，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害他人利益，应确认为有效合同。故各方当事人均应在合同约定的履行期限届满之前按照合同的约定履行各自的义务。根据《合约》约定，2005年7月底之前为“拍摄期Ⅰ”，在该拍摄期前10天内，致中和公司应首先支付星空公司、柯某某合约酬金30%。但在该履行期限届满之后时至今日，致中和公司并未履行该义务，因此应当认定致中和公司存在违约行为。对于致中和公司认为柯某某在担任“超级女声”总决赛评委时的不当言行而致使其社会公众形象严重受损，故致中和公司有权行使不安抗辩权的上诉和抗辩理由，本院认为，关于柯某某在担任“超级女声”总决赛评委时如何表现，由于涉案《合约》并没有进行约定，故柯某某在“超级女声”总决赛评委时的行为属于其个人表现行为，只要该行为未给致中和公司商业信誉和形象带来损害，致中和公司无权干涉。而致中和公司提供的证据亦不能证明柯某某的行为给其造成了损害，故致中和公司以柯某某违反约定在先的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.关于涉案合同能否解除问题
对于星空公司、柯某某认为涉案合同应继续履行而不能解除的上诉理由，本院认为，根据合同法的相关规定，合同解除有法定解除和约定解除两种形式；约定解除是指当事人协商一致解除合同，或者对合同解除的条件已达成合意，当该条件成就时，解除权人可以解除合同；而法定解除则是指存在法律规定的情形出现时，当事人依法享有解除合同的权利。在本案中，根据各方当事人签订的《合约》的内容以及事后的往来函件看，虽然各方当事人并未就《合约》的解除达成过一致意见，本案合同的解除并不适用《合同法》中约定解除的规定，但本案纠纷缘起于致中和公司未在合同约定的期限内通知星空公司、柯某某按照约定拍摄广告，亦未支付酬金，星空公司分别于2005年7月19日和8月3日两次通过信函方式催促致中和公司全面履行自己的义务，而致中和公司却于2005年8月11日向星空公司发函要求解除合约。本院认为，虽然致中和公司因存在违约行为而不享有合同解除权，但由于致中和公司在《合约》约定的履行期限届满之前以书面方式向星空公司、柯某某明确表示将不会履行主要义务，而且从《合约》约定的内容来来看，星空公司、柯某某承担的主要是提供广告代言等义务，该义务在性质上属于涉及人身关系的劳务债务，在相对方致中和公司已明确表示不再履行合同的情况下，该债务履行在事实上已不可能，何况合约中约定的履行期限也已届满，故星空公司、柯某某要求致中和公司继续履行合同已没有任何意义。综上，原审法院判决本案《合约》解除并无不当，上诉人星空公司、柯某某涉案《合约》应继续履行而不能解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3.关于致中和公司承担的损失赔偿责任是否适当问题
本院认为，由于涉案《合约》解除的原因在于致中和公司未按照《合约》约定履行义务，因此致中和公司应当赔偿星空公司、柯某某因其违约行为而受到的损失。根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在本案中，致中和公司的违约行为给星空公司、柯某某造成的损失体现在星空公司、柯某某不能获得广告代言活动酬金，但星空公司、柯某某完全获得酬金的前提是其完全履行《合约》约定的广告代言等义务。由于致中和公司的违约行为使星空公司、柯某某也最终并未实际履行《合约》，故星空公司、柯某某遭受的损失并不能完全按照《合约》约定的酬金计算，而应以此为基础作相应减少。由于星空公司、柯某某仅针对“拍摄期I”提出相应的诉讼请求，故原审法院在考虑星空公司、柯某某为本案诉讼而支付的合理律师费后，认定星空公司、柯某某受到的损失为33万元，并无不当。故本院认为，致中和公司认为星空公司、柯某某不存在任何损失的上诉理由，无事实和法律依据，而星空公司、柯某某认为致中和公司应赔偿其80万元酬金损失的上诉理由，亦不能成立。
综上，本院认为，上诉人星空公司、柯某某以及上诉人致中和公司的各项上诉理由均不能成立，本院均不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9620元，由上诉人星空公司、柯某某负担4810元，致中和公司负担4810元。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员王亦非
代理审判员高毅龙
二○○六年十一月三十日
代理书记员郭剑霞
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