浙江省高级人民法院
民事判决书
（2006）浙民三终字第X号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区霸菱磁电有限公司，住所地广东省佛山市顺德区X镇X路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人（特别授权代理）张晓峰，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）王某某，北京万慧达知识产权代理有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）横店集团东磁股份有限公司，住所地浙江省东阳市横店工业区。
法定代表人何某甲，董事长。
委托代理人（特别授权代理）何某乙，男，X年X月X日出生，该公司职工。
委托代理人（特别授权代理）李永明，浙江泽大律师事务所律师。
原审被告浙江苏宁电器有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区X镇X村幸福南路X号内。
法定代表人卞某，董事长。
委托代理人（特别授权代理）马某，男，X年X月X日出生，该公司职工。
上诉人佛山市顺德区霸菱磁电有限公司（以下简称霸菱公司）因专利侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2006年2月21日公开开庭进行了审理，上诉人霸菱公司的委托代理人张晓峰、王某某，被上诉人横店集团东磁股份有限公司（以下简称东磁公司）的委托代理人李永明、何某乙，原审被告浙江苏宁电器有限公司（以下简称苏宁公司）的委托代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、浙江东阳磁性企业集团公司于1998年7月14日向国家知识产权局申请了“一种用于特殊磁场取向成型的磁钢模具”实用新型专利，授权公告日为1999年7月28日，专利号为（略）.3。2001年7月4日，浙江东阳磁性企业集团公司将该专利权转让给东磁公司，该转让事项已在国家知识产权局登记。该专利的独立权利要求为：一种用于特殊磁场取向成型的磁钢模具，包括有上模、下凹模、下托模和芯杆等部分，其特征是该磁钢模具的上模内，设置有一个不导磁合金模块，在下凹模的外面，设置有磁场线圈。2004年4月27日，国家知识产权局出具实用新型专利检索报告，比对7个公开文件后认为，本案专利具有新颖性和创造性。该专利2004年的年费已经交纳。二、2004年11月4日，东磁公司的委托代理人华鑫奇与杭州市公证处的公证员一起，从苏宁公司购得美的微波炉一台，苏宁公司出具了收款收据。公证员对该过程进行了公证，并出具了公证书。三、2004年12月8日，根据东磁公司证据保全的申请，原审法院拍摄了霸菱公司用于生产磁铁的磁钢模具的照片，并扣押了磁钢模具中的上模具一套。
原审法院审理后认为：一、关于东磁公司的专利是否为无效专利问题。霸菱公司认为，东磁公司的专利已被其申请日之前的多份文件公开，故不具有新颖性；东磁公司专利在权利要求书中公开的技术方案不可能进行实施，不能制造出可以使用的磁钢。原审法院认为，霸菱公司提出的上述异议系对专利的新颖性和实用性提出的异议，即是对专利的有效性提出的异议，而专利权本身的有效性问题，不属于本案评判的范围。根据国家知识产权局授予的专利证书、以及国家知识产权局出具的实用新型专利检索报告，可以判定，到目前为止，东磁公司的专利还是处于有效的状态。这正是审理本案的基础。二、关于霸菱公司生产被控侵权磁钢模具使用的是否是公知技术问题。原审法院认为，霸菱公司提交的所有证据，包括有关磁性材料的书籍等，虽然公开了制造磁铁的原理及制造工艺，但霸菱公司并没有指出其使用的是其中哪一种公知技术方案。而判断霸菱公司使用的技术是否属于公知技术，应以一份单独的公知技术作为衡量标准，即该公知技术本身应当构成一个完整的技术方案，而不能以组合而成的公知技术来衡量。因为，虽然单独的几项技术有可能是已知技术，但能想到将其单独提取，且以一定的方式进行组合，并达到解决一定领域技术问题的效果时，该组合行为本身已具有独创性，这项经组合而成的技术也就不应再被判定为公知技术。上述判断标准是理论界也是司法实践中形成通说的标准；霸菱公司的专家证人虽然证明霸菱公司有一套完整的技术实施方案，但证言的证明力过低且无其他证据印证，不足以使原审法院确信霸菱公司使用的是公知技术。因此，霸菱公司提交的证据不能证明其生产被控侵权磁钢模具使用的是公知技术。三、关于霸菱公司制造并用于生产磁铁的磁钢模具是否落入专利的保护范围问题。从原审法院拍摄的霸菱公司的被控侵权模具的照片及扣押的上模具，以及霸菱公司代理人、专家证人的陈某中可以得知，霸菱公司制造并使用的被控磁钢模具，也是一种用于特殊磁场取向成型的磁钢模具，也包括有上模、下凹模、下托模和芯杆等部分，该磁钢模具的上模内，设置有一个合金模块，在下凹模的外面，设置有磁场线圈。对于该磁钢模具的上模内设置的合金模块是否为导磁合金，双方有争议。东磁公司认为，霸菱公司在上模内设置的合金模块为不导磁模块；而霸菱公司则认为，合金模块使用的材料为不锈钢（略），其磁导率为1.1—1.2，因此是导磁材料。原审法院认为，按照磁性材料领域内通常的标准，所谓的导磁与非导磁都是相对的，磁导率约等于1的材料通常被认定为非导磁材料，这在霸菱公司提交的证据6及霸菱公司所请的专家证人的证言中都可以得到证实，因此磁导率在1.1—1.2的材料应认定为不导磁材料。故霸菱公司制作合金模块所使用的材料应认定为不导磁材料。由于霸菱公司制造、使用的被控侵权模具的技术特征，与专利技术比对，能一一对应，故被控侵权模具落入专利的保护范围。四、关于苏宁公司是否销售了侵权产品的问题。原审法院认为，东磁公司提交的现有证据，只能证明苏宁公司销售的微波炉里使用了某种磁铁产品。该磁铁产品是谁制造，以及是否是霸菱公司使用了被控侵权模具制造的该产品，东磁公司均没有证据证明，因此，东磁公司提交的证据不能证明苏宁公司销售被控侵权产品。
综上，原审法院认为，东磁公司系“一种用于特殊磁场取向成型的磁钢模具”实用新型专利的专利权人，其合法权益应受国家法律保护。霸菱公司未经专利权人东磁公司的许可，制造、使用落入专利保护范围的磁钢模具，侵犯了东磁公司的专利权，应承担侵权的民事责任。东磁公司没有证据证明苏宁公司销售了侵权产品，因此其对苏宁公司的侵权指控不能成立。关于东磁公司要求霸菱公司赔偿50万元的诉讼请求，原审法院认为，因东磁公司未提交证明其损失或霸菱公司因侵权所获利的证据，因此对于赔偿额，将综合专利的授权时间、东磁公司的注册资本、经营、销售范围及使用侵权模具制造磁铁产品的数量等因素，酌情予以确定。对于东磁公司要求霸菱公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因没有事实依据，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第二十一条之规定，于2005年11月11日判决如下：一、霸菱公司立即停止生产、销售、使用侵犯东磁公司“一种用于特殊磁场取向成型的磁钢模具”实用新型专利权的磁钢模具。二、霸菱公司赔偿东磁公司经济损失人民币30万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回东磁公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由霸菱公司负担8010元，东磁公司负担2000元。
宣判后，霸菱公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，对证据的采信缺乏客观性和公正性。1、上诉人提交的证据1、4不属于内部发行资料，其发行情况有证据15予以证明。上述证据所载内容为公知技术，并在行业内公开；证据6、7为无利害关系第三人提供的书证，其证据效力应当被法庭采纳；证据8、9、10虽为复印件，但有证据11佐证，可以作为定案依据；证据12为专利有效性的证据，对审理程序有影响。2、一审法院在其采信证据的基础上对事实的认定缺乏逻辑性和关联性，造成本案事实不清。3、上诉人被控侵权模具与本案专利相比存在以下两点明显不同，一是上模内设置的合金模块为导磁材料，二是下模内也设置有不导磁材料，因此一审法院认定上诉人制造、使用的被控侵权模具落入专利保护范围，缺乏依据。二、一审法院适用法律错误。1、本案起诉不符合受理条件。2、一审法院对上诉人当庭提交的13份证据以“已过举证期限”为由不予组织质证，违反了法律规定。三、上诉人已在答辩期限内向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利无效且已被受理，故本案应当中止诉讼。四、一审法院酌定由上诉人赔偿被上诉人经济损失30万元，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院中止本案审理，或裁定本案发回重审，或依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人东磁公司答辩称：一、上诉人霸菱公司主张的公知技术抗辩并不成立。1、从证据形式看，霸菱公司主张公知技术抗辩的证据一部分是非公开的技术资料，一部分是没有原件的复印件，另一部分则是来源于第三人而没有提供合法来源的证据，因此一审法院对上述证据不予确认符合法律规定。2、即使上诉人霸菱公司提交的非公开技术资料的真实性成立，但其也没有披露与上诉人被控侵权产品相同的技术方案。二、上诉人霸菱公司认为其上模中镶嵌的是特殊导磁材料的主张，与其公知技术抗辩相矛盾。三、被控侵权模具系上诉人霸菱公司制造，因此霸菱公司认为其不存在侵权行为的上诉理由缺乏事实依据。四、一审法院无论在管辖以及对上诉人已过举证期限后提交的证据的认定上，都符合法律规定。五、一审法院酌定由上诉人赔偿被上诉人30万元经济损失符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对上诉人霸菱公司的上诉理由以及被上诉人东磁公司的答辩意见，原审被告苏宁公司认为，苏宁公司销售的美的微波炉产品来源合法，而对于其是否存在专利侵权毫不知情，苏宁公司不应承担任何某偿责任。
在二审过程中，上诉人霸菱公司提交了两份新的证据材料，一是一份专利文献以及翻译稿，欲请求二审法院中止审理；二是霸菱公司写给广东格兰仕集团有限公司的函件，以及广东格兰仕集团有限公司在函件上的回复，欲证明东磁公司在滥用诉权。对上述证据材料，东磁公司认为，证据材料一的形成时间在1989年9月，不符合新的证据的构成要件，不予质证；证据材料二没有原件，也与本案没有关联性。本院经审查认为，东磁公司的上述异议成立，故对上诉人霸菱公司在二审中提交的新的证据材料不予采纳。
根据上诉人霸菱公司的上诉请求与理由，结合东磁公司的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、原审法院在本案管辖以及证据采纳上是否违反了法定程序；二、本案是否应当中止诉讼；三、被控侵权模具是否由霸菱公司生产、制造以及被控侵权模具的技术特征是否完全覆盖了东磁公司涉案专利保护范围；四、霸菱公司主张的公知技术抗辩是否成立；五、若霸菱公司的行为侵犯了东磁公司涉案专利，原审法院酌定由霸菱公司赔偿东磁公司30万元是否符合法律规定。对上述争议焦点，以及上诉人霸菱公司对原判中存有争议的证据和事实认定，本院作如下分析认定。对于原判中各方当事人没有争议的证据和事实认定，本院予以认定。
一、原审法院在本案管辖以及证据采纳上是否违反了法定程序
1、关于原审法院在本案管辖上是否违反了法定程序问题。在东磁公司于2004年11月18日向原审法院提起诉讼后，霸菱公司在答辩状期间内对管辖权提出异议，认为苏宁公司是否销售了被控侵权磁铁产品，没有证据证明；而霸菱公司及产品使用者均在佛山市，请求将案件移送广东省佛山市中级人民法院审理。原审法院审查后，于2005年1月26日作出（2004）杭民三初字第367—X号裁定书，驳回霸菱公司对管辖权提出的异议；霸菱公司不服，上诉至本院，本院已于2005年4月15日作出（2005）浙民告终字第X号裁定书，维持（2004）杭民三初字第367—X号裁定。因此，本院认为，原审法院对本案享有的管辖权，已经本院终审裁定所确认。霸菱公司关于原审法院在本案管辖上违反了法定程序的上诉理由不能成立，且也不再属于本案二审审理范围。
2、关于霸菱公司在原审法院开庭时当庭提交的13份证据是否已过举证期限问题。在原审法院确定的举证期限内，霸菱公司除了提交被原审判决所采纳的16份证据材料外，又于2005年8月30日开庭审理时当庭提交了13份证据材料，但东磁公司认为该13份证据材料已过举证期限，不予质证。原审法院认为东磁公司的异议成立，遂以该13份证据材料已过举证期限，而霸菱公司又不能证明该13份证据材料为新发现或新产生的证据，且东磁公司又不同意质证为由，对该13份证据材料不予组织质证。在二审庭审中，霸菱公司明确表示，其并没有在原审法院确定的举证期限届满前向原审法院申请延期举证。综上，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款、第二款之规定，原审法院对霸菱公司已过举证期限后当庭提交的13份证据材料不予组织质证，有充分的事实和法律依据，霸菱公司认为原审法院对该13份证据材料不予组织质证、违反了法律规定的上诉理由不能成立。
二、本案是否应当中止诉讼
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型专利权纠纷案件，原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的，即使被告在答辩期内请求宣告专利权无效的，人民法院也可以不中止诉讼。具体到本案而言，涉案专利虽为实用新型专利，但东磁公司在向原审法院提起诉讼时，提供了国家知识产权局出具的实用新型专利检索报告，该检索报告表明涉案专利的全部权利要求符合专利法有关新颖性和创造性的规定。故本院认为，涉案专利相对比较稳定，在霸菱公司未能提供足以否定该专利新颖性和创造性的相关证据的情况下，即使其已在一审答辩期限内向专利复审委员会请求宣告专利无效，原审法院及本院也可以不中止本案诉讼。
三、被控侵权模具是否由霸菱公司生产、制造以及被控侵权模具的技术特征是否完全覆盖了东磁公司涉案专利保护范围
1、关于被控侵权模具是否由霸菱公司生产、制造。对于霸菱公司认为被控侵权模具并非其生产、制造的上诉理由，本院认为，由于原审法院通过证据保全方式在霸菱公司查封了被控侵权模具，而霸菱公司并没有提供该模具系第三人生产、制造的任何某据，也不能提供该模具系从第三人处购买的相关凭证，同时，霸菱公司在上诉状中也自称该模具是其自行研发，故应当认定被控侵权模具系霸菱公司生产、制造，霸菱公司的该项上诉理由不能成立。
2、关于被控侵权模具的技术特征是否完全覆盖了东磁公司涉案专利保护范围问题。霸菱公司上诉认为，被控侵权模具与涉案专利相比，存在两点明显不同，一是下模内设置有不导磁合金模块，二是上模内设置的合金模块为导磁材料。本院认为，（1）首先，根据涉案专利独立权利要求书的记载，涉案专利的技术特征包括以下部分，一是上模、下凹模、下托模和芯杆等部分，二是上模内设置有一个不导磁合金模块，三是在下凹模的外面设置有磁场线圈。显然，从权利要求书记载的技术特征看，下模内是否设置有不导磁合金模块并非涉案专利的技术特征，因此霸菱公司主张被控侵权模具下模内设置有不导磁合金模块，与本案专利侵权判定并无关系。其次，根据霸菱公司提供的相关证据以及一审中专家证人的陈某，导磁与不导磁并非是绝对的，而是相对的；霸菱公司二审庭审中明确表示，其上诉状中认为的特殊的导磁材料与非导磁材料是同一含义，其被控侵权模具上使用的就是非导磁材料。故霸菱公司虽然认为涉案被控侵权模具上模内镶嵌的合金模块材料的磁导率在1.1—1.2之间，但该材料仍应认定为不导磁材料。（2）对于被控侵权模具的其他技术特征，虽然没有完整的实物加以一一比对，但根据原审法院扣押的上模，结合原审法院证据保全时拍摄的有关照片，可以清晰的看到被控侵权模具还包含了涉案专利权利要求书中记载的上模、下凹模、下托模和芯杆以及在下凹模的外面设置的磁场线圈等技术特征。综上，本院认为，霸菱公司生产、制造的被控侵权模具完全具备了东磁公司涉案专利权利要求书中记载的技术特征，霸菱公司关于被控侵权模具与涉案专利技术明显不同的上诉理由不能成立。
四、霸菱公司主张的公知技术抗辩是否成立
本院认为，公知技术抗辩成立的前提条件是被控侵权人据以主张抗辩的技术方案应当是在专利申请日前为公众所知晓的技术方案，为公众所知晓包括该技术方案在申请日前已在国内外出版物上公开发表过，或者在国内公开使用过，或者以其他方式为公众所知等情形。若被控侵权人不能举证证明其据以主张抗辩的技术方案已经通过上述方式为公众所知晓的，其公知技术抗辩不能成立。具体到本案而言，（1）对于霸菱公司提供的证据1—机电部磁性材料及器件专业情报网发行的《铁氧体磁体成型技术》，证据4—《高性能永磁铁氧体大生产技术文集》，虽然霸菱公司认为上述材料系面向全国磁性行业公开发行的资料，但根据其提供的证据15—磁性材料及器件专业情报网于2004年12月8日出具的证明，且不论该证明的形式要件是否符合法律规定，即使该证明的内容是真实的，但由于其明确记载《铁氧体磁体成型技术》为共计印刷了200份的内部发行资料，因此《铁氧体磁体成型技术》等并非公开发行的出版物，故本院认为，霸菱公司依据证据1、证据4和证据15，并不能证明其据以主张抗辩的技术方案已在公开发行的出版物上公开发表过。（2）对于证据6、证据7，由于均系案外人提供的证明，不仅案外人没有出庭接受本案各方当事人的质询，而且相关的设计图纸上要么没有绘制时间，要么绘制时间在涉案专利申请日之后，故在没有其他证据佐证的情况下，并不能证明其据以主张抗辩的技术在涉案专利申请日前已经在国内公开使用过。（3）至于霸菱公司提供的专家证人证言等其他证据，由于或者是没有原件的复印件，或者并不能单独的完整反映与霸菱公司使用的技术相同的公知模具的结构形式，因此，这些证据都不能证明霸菱公司使用公知技术生产被控侵权模具的抗辩理由。综上，霸菱公司主张的公知技术抗辩并不能成立。
五、在霸菱公司的行为侵犯了东磁公司涉案专利，原审法院酌定由霸菱公司赔偿东磁公司30万元是否符合法律规定
综上，由于霸菱公司生产的被控侵权模具的技术特征完全具备东磁公司权利要求书中记载的技术特征，而霸菱公司提供的证据又不能证明其使用的是公知技术，故霸菱公司的行为侵犯了东磁公司对涉案专利享有的专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。本院认为，由于东磁公司并未提供其因被侵权所受到的损失和霸菱公司获利的证据，也未提供专利许可使用合同为参照计算赔偿数额，故原审法院综合专利的授权时间、东磁公司的注册资本、经营、销售范围及使用侵权模具制造磁铁产品的数量等因素后，酌定由霸菱公司赔偿东磁公司经济损失（略）元，符合《中华人民共和国专利法》及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中确定的损害赔偿计算方法，并无不当，霸菱公司关于赔偿金额的计算缺乏事实和法律依据的上诉理由不能成立。
综上，本院认为，东磁公司作为“一种用于特殊磁场取向成型的磁钢模具”实用新型专利的专利权人，其合法权益应受国家法律保护。霸菱公司未经专利权人东磁公司的许可，制造、使用落入专利保护范围的磁钢模具，侵犯了东磁公司的专利权，应承担相应的民事责任。东磁公司没有证据证明苏宁公司销售了侵权产品，因此其对苏宁公司的侵权指控不能成立。霸菱公司关于原审判决违反法定程序、本案应中止审理、霸菱公司不存在侵权行为以及即使构成侵权，原审判决确定的赔偿责任无事实和法律依据等上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人霸菱公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员方双复
代理审判员高毅龙
二○○六年四月四日
书记员郭剑霞
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