海南省海南中级人民法院
民事判决书
（2007）海南民三终字第X号
上诉人（原审被告）陈某甲，男，１９５２年１２月８日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审被告）李某，男，１９７３年１月１７日出生，汉族，住（略）。
委托代理人刘启贵，海口龙泉法律事务所法律工作者（以上二上诉人的共同委托代理人）。
被上诉人（原审原告）孙某某，男，１９７７年８月２６日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审原告）陈某乙，女，１９７９年７月２４日出生，汉族，住（略）。
委托代理人林先芳，海南圣合律师事务所律师（以上二被上诉人的共同委托代理人）。
上诉人陈某甲、李某与被上诉人孙某某、陈某乙因合伙协议纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（２００６）万民初字第１７６号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈某甲、李某及其委托代理人刘启贵，被上诉人孙某某、陈某乙及其委托代理人林先芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认为，原告陈某乙、孙某某和被告陈某甲、李某是合伙关系，且原告陈某乙、孙某某至今仍是万宁市X镇的有线电视业务的合伙人。其理由是：原告陈某乙、孙某某和被告陈某甲、李某与万宁市X镇政府签订《龙滚有线电视承包管理协议书》为有效合同。签约后，原、被告四人依约共同投入经营至今，且原、被告四人未对其合伙承包的电视站的共同财产进行清算退伙。因此，原告陈某乙、孙某某仍是万宁市X镇的有线电视业务经营的合法合伙人。本案在审理过程中，被告陈某甲、李某辩称：＂以陈某甲、李某作为被告主体不适格；已对原告陈某乙、孙某某作出除名处分，其已丧失合伙人身份；俩原告都已领取了退伙款１万元；且本案已超过诉讼时效。＂被告的上述主张依法应不予支持。其理由是：一、原、被告四人是没有进行登记起字号的合伙关系。依《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题意见》第四十七条的规定：＂个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。＂因此，原告陈某乙、孙某某所诉的合伙人陈某甲、李某为被告是符合法律规定的；二、被告陈某甲、李某作出的除名处分，并没有书面告知原告陈某乙、孙某某二人。依我国《中华人民共和国合伙企业法》第五十条第二款的规定：＂对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。＂因此，被告陈某甲、李某辩称的已对原告陈某乙、孙某某作出除名处分，其已丧失合伙人身份，且本案已超过诉讼时效的主张不予支持。三、《中华人民共和国合伙企业法》第五十二条＂合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额＂，被告没有相应证据证实与俩原告进行了退伙结算。四、在２０００年春节期间，原、被告四人均从合伙经营中各领取了１万元，从证据和客观事实均能证实该款是利润分成款不是退伙款。综上所述，原告陈某乙、孙某某是万宁市X镇的有线电视业务的经营合伙人，其对该电视的有线电视业务经营利润分配权应受法律保护。关于万宁市X镇的有线电视的经营利润数额，原告陈某乙、孙某某向本院提出调取万宁市X镇的有线电视自１９９８年９月１日起至２００６年４月３日止的共同承包期间的经营账目及进行司法会计鉴定，以确定此期间共同承包的经营利润数额。但由于被告陈某甲、李某拒不交出所需的资料造成取证和鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条＂有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于持有人，可以推定主张成立＂。被告陈某甲、李某分别作为万宁市X镇的有线电视经营合伙人的出纳和会计，管理有线电视经营的全部账目，且拒绝交出有线电视经营账目进行鉴定。故原告陈某乙、孙某某请求判令被告陈某甲、李某支付合伙承包经营龙滚镇的有线电视期间应得利润各人民币６万元、被告陈某甲、李某互负连带责任的请求，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百三十条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条的规定，判决如下：一、原告陈某乙、孙某某与被告陈某甲、李某为万宁市X镇有线电视的共同承包经营合伙人。二、被告陈某甲、李某自本判决生效之起七日内偿付原告陈某乙、孙某某在承包经营龙滚镇有线电视期间应得利润各人民币６万元，被告陈某甲、李某负连带责任。本案案件受理费人民币４１１０元，其他诉讼费人民币５００元，保全费人民币１３０元，合计人民币４７４０元，由被告陈某甲、李某共同负担。
上诉人陈某甲、李某不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：１、撤销（２００６）万民初字第１７６号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；２、本案一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。理由：一、原审判决故意隐瞒案件主要事实。隐瞒了二被上诉人连续１６天旷工，严重违反劳动纪律的事实；隐瞒了二被上诉人多次利用职务挪用公款高达３万元的事实；隐瞒了二被上诉人受到万宁市公安局、检察院立案查处，拘留逮捕的事实；隐瞒了经合伙组织讨论给予二被上诉人停股除名的事实；同时也隐瞒了被上诉人孙某某曾在司法机关供称自己于２０００年９月被停股除名的事实；隐瞒了合伙组织《管理制度》关于规定＂离职１０天以上者当作退股论＂的事实和《承包协议》规定＂法人对事业发展和股东管理有处置的权利＂的事实；隐瞒了《管理制度》规定＂年收益中须提留３０％的事实维修费＂，不可分光吃尽的事实，以及承包期满新购置的所有设备的权利归镇政府的事实；隐瞒了二被上诉人退伙后，二上诉人人少事多，收少支多，确实暂时没有建立建全财务会计账目的事实。二、故意隐瞒主要证据，不按要求进行列举分析。原审判决在表述证据时，将被上诉人方证据、上诉人方证据以及法院认定的证据，统统表述为《承包协议》、《管理制度》两份。而实际上上诉人所列举的证据共有５组１７份。三、故意违背和曲解法律法规。一是违反《民事诉讼法》第７４条规定，在本案诉讼程序尚未开始前，错误进行诉前证据保全；在当事人依法提出复议申请时，拒绝对复议申请进行审查，既不驳回复议申请也不撤销原裁定，完全无视法律程序和当事人合法权益；二是违反《合伙企业法》第２０条、５０条的规定，在合伙组织未进行清算前，其税费未缴，债务未偿、盈亏不明的情况下，竟支持被上诉人分割合伙财产的苛求；否定其他合伙人依法对执行合伙业务发生挪用公款不正当行为，居然保护超过时效５年之久的原告诉求，并判其胜诉。三是违反《民事诉讼证据若干规定》第２５条、第７５条，将鉴定申请人由于不履行预交鉴定费用，提供相关资料义务，导致无法鉴定而本应承担的举证不能的法律后果，强行转嫁给并不申请鉴定的他方。随意适用和滥用证据推定，推定出龙滚镇广播电视台必然盈利２４万元。四是违反《宪法》第６条规定，强判二上诉人向不曾参与经营的二被上诉人各支付６万元经营利润，违反按劳分配原则。五是曲解《民事诉讼证据若干规定》第４７条规定，将全体合伙人在对外发生诉讼时为共同诉讼人的规定，曲解为全体合伙人内部相互诉讼为共同诉讼，从而搪塞上诉人主体不适格问题。
被上诉人孙某某、陈某乙没有提交书面答辩状，其在庭审中答辩称，１、原审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。我们要求确认合伙人的地位，要求分得合伙利润。《中华人民共和国合伙企业法》第５０条规定，退伙必须以书面通知、清算、退还合伙人的应得份额，否则不能产生退伙，旷工等事实并不重要。２、被上诉人是否被上诉人按合伙企业法的规定除名，并产生法律后果，一审判决没有把这个事实一一列明，上诉人的上诉理由是不成立的。一审判决适用法律正确，请法院驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，１９９８年９月１日孙某某、陈某乙和陈某甲、李某四人与万宁市X镇人民政府签订《龙滚有线电视承包管理协议书》，承包期至２００８年８月３０日止，但并没有到工商管理部门进行登记起字号。签约后，四人又共同签订了《万宁市X镇有线电视管理制度》（简称《管理制度》），该《管理制度》规定，龙滚镇有线电视站由四人＂共同承包，内部实行股份制运作，共同投资，共同经营，共同担风险，共同分享权利和义务＂，该《管理制度》还对共同承包中的其他管理事项作了约定。该《管理制度》签订后，四合伙人按《管理制度》规定，各自出资１万元，共同经营有线电视管理，在经营管理期间，每人每月分得包干费２００－３００元。１９９９年２月１４日每人收回投资款５０００元；１９９９年８月２４日每人收回投资款３０００元；２０００年２月２日每人收回投资款２０００元，共计每人收回投资款１万元。１９９９年４月至２０００年９月间，孙某某、陈某乙担任收费员收取有线电视信号费及入户费，孙某某没有将收取的款项全额移交给担任出纳的陈某甲，从而占用合伙资金３１５９９元，２０００年９月中旬还了４０００元，尚欠２７５９９元，并向电视站写下欠条，后陈某甲、李某向万宁市人民检察院提出控告，经万宁市人民检察立案侦查，并于２００２年７月１０日对孙某某进行拘留，之后，孙某某将占用的资金已全部归还合伙组织。陈某乙也欠电站５６９４元，从而引起纠纷。２０００年９月１０日担任站长的陈某甲以孙某某、陈某乙经常缺勤，任意离岗，挪用站内巨款等严重违反站内管理制度为由向其发出通报，做出停股的处分。但孙某某、陈某乙否认收到通报。从２０００年１０月份起，陈某甲未给孙某某、陈某乙安排工作，也不发给包干费，孙某某、陈某乙从此没有参与合伙经营，至起诉时止已５年多。该有线电视管理由陈某甲、李某二人继续合伙经营至今。孙某某、陈某乙于２００６年３月２０日向原审法院提起诉讼，请求：１、确认二原告为万宁市X镇有线电视的共同承包合伙人之一。２、判令二被告支付二原告在承包经营龙滚镇有线电视期间应得利润各人民币６万元，并判决二被告对此互负连带责任。３、判令本案的诉讼费用全部由二被告承担。２００６年４月７日，孙某某、陈某乙向原审法院申请对万宁市X镇有线电视站自１９９８年９月１日起至２００６年４月３日止账目进行司法会计鉴定，以此确定共同合伙期间的所得利润。原审法院于２０００年７月２１日委托海南省高级人民法院诉讼技术委托中心进行鉴定。该中心于２００６年８月１４日作出（２００６）琼诉委字第３５８号退案函称＂因被告方面无法提供鉴定所需资料，鉴定人认为该项鉴定工作无法正常进行，为不影响该案的进一步审理，现将该案退回你院＂。由于财务账本只有到２００２年，２００２年后没有财务账本，二审中经询问双方，陈某甲、李某同意鉴定至２００２年，而孙某某、陈某乙不同意鉴定至２００２年，要求鉴定至２００６年。
二审认定上述事实所采信的证据除与一审的相同外，还有二审中双方当事人的陈某。
本院认为，上诉人陈某甲、李某和被上诉人陈某乙、孙某某于１９９８年９月１日与万宁市X镇政府签订《龙滚有线电视承包管理协议书》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。从该协议约定的条款看，是由上诉人与被上诉人四人共同承包管理该镇有线电视。四人共同签订的《万宁市X镇有线电视管理制度》，从该《管理制度》约定的内容看，实际上是由上诉人与被上诉人四人合伙承包管理该镇有线电视，该《管理制度》应认定为合伙协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效的合伙协议。《管理制度》签订后，上诉人与被上诉人按《管理制度》的规定，共同投资、共同经营有线电视管理，并共享利润，给每人每月发包干费２００－３００元，双方对合伙事实均予以确认。由于被上诉人孙某某、陈某乙经常缺勤，擅离岗位，挪用站内巨款等严重违反站内管理制度为由，从２０００年１０月份起，上诉人陈某甲未给被上诉人孙某某、陈某乙安排工作，也不发给包干费，上诉人陈某甲的行为实际上已向被上诉人孙某某、陈某乙提出解除四人的合伙关系，是符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第四项的规定的。而被上诉人孙某某、陈某乙在于２０００年１０月知道上诉人陈某甲已提出解除四人的合伙关系，也未依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，请求人民法院或仲裁机构确认其解除合同的效力，至２００６年３月２０日起诉时止已５年多，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，被上诉人孙某某、陈某乙应于２００２年１０月前向人民法院起诉请求确认解除合伙协议的效力，而被上诉人孙某某、陈某乙于２００６年３月２０日才提起诉讼，其诉讼已超过法律规定的二年的诉讼时效期间，其诉讼请求不符合法律规定，本院应予以驳回。由于２０００年１０月四人的合伙关系已解除，从２０００年１０月后被上诉人孙某某、陈某乙已没有参加合伙组织的经营，其请求支付２０００年１０月以后的利润没有事实根据，也没有法律依据，其诉讼请求也没有理由，其主张本院不予支持。对于从合伙协议签订之日至２０００年１０月解除合伙协议之日止，是否还有利润未分配，被上诉人孙某某、陈某乙没有提供证据证明，同时二审中也不同意对此期间的财务账本进行鉴定，故其诉讼请求上诉人陈某甲、李某支付在承包经营龙滚镇有线电视期间应得利润各人民币６万元，没有事实根据，也没有法律依据，本院不予支持。四合伙人合伙经营期间未按《中华人民共和国合伙企业法》的规定，向工商行政管理部门申请办理合伙企业的注册登记，原审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定处理本案属于适用法律错误，应予以纠正。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，应予以撤销。上诉人陈某甲、李某上诉有理，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销海南省万宁市人民法院（２００６）万民初字第１７６号民事判决书；
二、驳回陈某乙、孙某某的诉讼请求。
本案案件一审受理费人民币４１１０元，其他诉讼费人民币５００元，保全费人民币１３０元，二审受理费人民币４１１０元，均由被上诉人陈某乙、孙某某共同负担。二审受理费人民币４１１０元陈某甲、李某已预付，本院不予以退还，限陈某乙、孙某某于本判决生效之日起十日内支付给陈某甲、李某。
本判决为终审判决。
审判长文妙
审判员罗葵
代理审判员王山
二00七年五月十六日
书记员冯花
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