海南省海南中级人民法院
民事判决书
（2007）海南民三终字第X号
上诉人（原审被告）黄某某，男，１９５７年出生，汉族，福建省人，自由职业，住（略）。
委托代理人郑某某，海南陵水迅昌实业开发有限公司副总经理。
委托代理人邓某某，陵水县司法局干部。
被上诉人（原审原告）余某某（别名余某），男，１９７３年１２月出生，汉族，江西省人，自由职业，住（略）。
上诉人黄某某为与被上诉人余某某建设工程施工合同欠款纠纷一案，不服陵水黎族自治县人民法院（２００６）陵民初字第６７号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：陵水县教科局、青少年活动中心大楼（同一栋楼，以下简称教科局大楼）由上诉人承建。被上诉人长期与上诉人承建不锈钢、塑钢等工程。２００４年３月１０日、２００４年３月１８日被上诉人与上诉人先后签订了两份《陵水教科局网架工程预算协议书》，标的物均是教科局的网架工程，除工程材料数量及价格有所变动，两份协议的内容基本相同，双方实际履行的是２００４年３月１８日签订的协议书。协议约定：上诉人将教科局网架工程的不锈钢扶手楼梯及三层屋面不锈钢网球架发包给被上诉人承建，协议约定了网架工程的施工材料及结算方式。合同签订后，被上诉人除完成协议约定的工程量，还承建了三层屋面栏杆及门蓬不锈钢网架的工程。网架工程于２００４年６月完工，上诉人的工人庄毛明、庄观龙分别对工程进行验收、结算，工程价款为１０２８１３元。上诉人不认可该工程价款，认为该价款高于市场价格。经被上诉人申请，原审法院委托海南省诉讼证据鉴定中心对教科局大楼网架工程的工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定工程造价为９８７２６．５４元。本案在审理过程中，上诉人主张自己已支付工程款５万元给被上诉人，向法院提交被上诉人的借款单五张，分别为２００３年９月９日借款８０００元、２００４年３月２８日借款１万元、２００４年４月２０日借款１万元、２００４年５月１０日借款１万元、２００５年１月３１日借款１２０００元。对２００５年１月３１日所借的１２０００元，上诉人承认该借条借款用途一栏内的文字＂塑钢门窗、教科局网架＂是其单方书写。另外，双方签订本案工程承包协议书之前，被上诉人还为上诉人承建教科局的一些铝合金门、不锈钢门等小工程，而且常有类似的其他工程承包关系。２００３年１２月，被上诉人还承建上诉人陵水县X路商品房的塑钢窗工程，２００４年上半年，两个工程同时开工。对文化路商品房的塑钢窗工程，双方均承认至今尚未结算。
原审法院认为，原、被告于２００４年３月１０日、２００４年３月１８日签订《陵水教科局网架工程预算协议书》，标的物均是教科局的网架工程，除工程材料数量及价格有所变动，协议的内容基本相同，双方签订第二份协议应认定为对第一份协议的否定，原、被告应履行２００４年３月１８日签订的协议。虽然协议书未约定三层屋面栏杆及门蓬不锈钢网架的工程发包，但原告建设该两部份工程时被告没有异议，现原告已完成工程交给被告使用，被告应支付工程款。被告对整个工程造价有异议，原告申请鉴定符合法律规定。经本院委托，海南省诉讼证据鉴定中心已对本案的工程造价作出鉴定结论，被告虽对鉴定结论有异议，但没有足于反驳的证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，本院对鉴定结论予以认定。被告主张其已付工程款５万元给原告，并提交借条五张予以佐证。在被告提交的五张借条中，２００３年９月９日的借款８０００元发生在本案的网架工程协议签订之前，且原、被告在此之前还有其他的合作项目，故不能认定８０００元是网架工程的借款；对于２００５年１月３１日的借款１２０００元，借款事由写明借款用于＂塑钢门窗、教科局网架＂，因被告的工人于２００４年６月对网架工程进行验收结算，其对工程的结算价款有异议，拒绝付款给原告，所以被告于２００５年１月３１日付款给原告的可能性不大，同时，原告又在承建被告的文化路塑钢门窗工程，故该笔借款认定为文化路塑钢门窗工程的借款较符合情理。其余某三笔借款系原告所写，且借款用途是用于教科局网架工程，应认定被告已付工程款３万元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、第一百零八条之规定，判决：限本判决生效之日起七天内，被告黄某某支付工程款６８７２６元给原告余某某。案件受理费人民币２９９４元，４２３元由原告负担，２５７１元及鉴定费２０００元由被告黄某某负担。
黄某某不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。１、原审判决认定：＂２００３年９月９日的借款８０００元发生在本案网架工程协议签订之前，且原、被告在此之前还有其他的合作项目，故不能认定８０００元属网架工程的借款。＂原审判决的这一认定是错误的。正是上诉人与被上诉人有许多工程的合作项目，双方已有了一定的诚信基础，所以没有正式签订书面协议之前双方就口头商定将陵水教科局的网架工程承包给被上诉人，并向其预借了８０００元的备料款，之后才签订书面的协议书，这完全符合双方的合作习惯。这是上诉人在教科局办公楼工程中唯一承包给被上诉人的工程，被上诉人的《借款单》上清楚的写着＂科教局备料＂。显而易见，８０００元的借款就是本案工程的借款。２、原审判决认定：＂２００５年１月３１日的借款１２０００元，借款事由写明借款用于＇塑钢门窗、教科局网架＇，因被告的工人于２００４年６月对网架工程进行验收结算，其对工程的结算价款有异议，拒绝付款给原告，所以被告于２００５年１月３１日付款给原告的可能性不大＂。原审判决的这一认定也是不符合事实的。首先，上诉人并未委托任何人与被上诉人进行该项工程的验收结算，不存在原审判决所认为的＂被告的工人庄毛明、庄观龙分别对工程进行验收结算＂的情形，至今，上诉人与被上诉人尚未就网架工程进行正式的验收结算。其次，借款事由上写明＂教科局网架＂，这已准确地说明１２０００元借款就是本案工程的预付款。二、原审判决所采信的《司法鉴定技术报告》不具有确认工程实际造价的意义。该鉴定报告直接采用了协议书上的价格计算工程造价，而不是依据市场价格计算工程的实际造价，因而不具有确认工程特别是双方没有约定的三层屋面栏杆和门蓬不锈钢网架工程的实际造价的意义。综上所述，原审判决认定事实不清，请二审法院依法撤销原审判决，并作出合法公正的终审判决。
被上诉人余某某二审中未提供书面答辩意见，其庭上称：２００３年９月９日所借的８０００元不是本案工程款，双方签订本案工程前，被上诉人还为上诉人承建教科局的一些铝合金门、不锈钢门等小活工程，这有工人证实。且双方签订本案工程近半年前就预借本案工程款不符合常理。２００５年１月３１日所借的１２０００元也不属本案工程款，而是陵水县X路商品房的塑钢门窗工程款，该条据上的借款事由栏内的文字是上诉人自己填上去的。对工程造价部份，其实鉴定价格还偏低，上诉人认为鉴定价格过高无理。因此，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原审判决。
本院认为：本案双方争议焦点为：一是鉴定工程造价为９８７２６．５４元是否过高，二是２００３年９月９日的借款８０００元、２００５年１月３１日的借款１２０００元是否属本案工程款。关于鉴定工程造价问题，该鉴定报告是经过原审法院委托海南省诉讼证据鉴定中心依法作出的，上诉人并无充分证据推翻该鉴定报告，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，应当认定其证明力，对上诉人提出该鉴定工程造价过高之上诉理由，本院不予支持。关于两张借据的款项是否属本案工程款问题。２００３年９月９日所借的８０００元发生在本案的网架工程协议签订之前半年时间，且双方在此之前还有其他的合作项目，包括教科局的其他小项目，故原审认定该８０００元不属本案工程款符合事实。２００５年１月３１日所借的１２０００元，上诉人承认该借条借款用途一栏内的该行文字是其单方书写，同时双方当事人均承认对文化路商品房的塑钢窗工程至今尚未结算，被上诉人也主张该笔款属文化路商品房的塑钢窗工程款，在上诉人无充分证据证实该笔款属本案工程款的情况下，原审认定该笔款项为文化路工程款项，待文化路商品房的塑钢窗工程结算时再从中扣除亦无不当。据此，上诉人主张两张借据的款项属本案工程款之理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。上诉人上诉理由不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费２９９４元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王定辉
审判员蔡于干
审判员谭永强
二００七年三月二十三日
书记员周忠胜
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