湖北省宜昌市中级人民法院
民事判决书
（2007）宜中民一终字第（略）号
上诉人（原审原告）宜昌宏俊商贸有限责任公司（以下简称宜昌宏俊商贸公司）。住所地：湖北省宜昌市X路X-X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）陈守邦，湖北陈守邦律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）杨善华，湖北陈守邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）潘某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户（系宜昌市金宜建材经营部业主），住（略）。
委托代理人（特别授权代理）刘金波，湖北夷陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市金成物贸有限公司（以下简称武汉金成物贸公司）。住所地：湖北省武汉市汉阳区琴台钢材市场东二区X-X号。
法定代表人李某，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）邓某某，男，武汉金成物贸公司销售部经理，住（略）。
被上诉人（原审被告）邓某某，男，X年X月X日出生，汉族，武汉金成物贸公司销售部经理，住（略）。
上诉人宜昌宏俊商贸公司为与上诉人潘某某、被上诉人武汉金成物贸公司、邓某某买卖合同纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2006）葛民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜昌宏俊商贸公司的委托代理人杨善华，上诉人潘某某的委托代理人刘金波到庭参加诉讼。被上诉人武汉金成物贸公司、被上诉人邓某某经本院合法传唤，因邓某某突遇交通事故受伤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年6月2日，原告宜昌宏俊商贸公司与被告潘某某经营的宜昌市金宜建材经营部签订了《钢材购销合同》。合同约定，供方（宜昌市金宜建材经营部）供给需方（宜昌宏俊商贸公司）2000吨螺纹钢和圆钢，每吨3000元至3100元，合计货款603万元。双方对钢材质量、交货方式、运输及运费均做了约定；对验收标准及结算方式约定：“盘圆是磅重记重，棒材是检尺记重。供方价值200万元的钢材到达宜昌葛仓储公司货场需方验收后，需方在三天内向供方提供400万元的三个月银行承兑汇票，供方提供银行汇票的相关担保，余款在所有钢材到达施工现场后经建设方验收合格后需方给付供方三个月的银行承兑汇票。”同时约定，任何一方违约，支付对方违约金10万元，合同有效期为2004年6月2日至2004年12月31日。合同签订当日，武汉金成物贸公司、邓某某给原告出具担保书。担保书称为宜昌市金宜建材经营部（潘某某）提供担保，潘某某不能履行合同，造成资金流失及原告所有损失由武汉金成物贸公司、邓某某承担。2004年6月4日，被告收取原告于同年6月2日提供的钢材供货计划。同年6月10日宜昌市金宜建材经营部致函原告“由于你公司未按合同规定时间向我方打款，致使我方在厂家订购的钢材无法正常到货，以致我公司无法正常供货”。原告收到该函后未书面答复是否继续履行合同。后原、被告签订的钢材购销合同在合同约定的有效期间未实际履行。
同时查明，2004年6月4日，原告与他人签订了钢材购销合同，并依照合同履行了供应钢材的义务。2004年6月8日，被告在建行、农行提取现金120万元。双方当事人在庭审时均同意合议庭对合同约定的履行顺序的归纳，即：l、原告向被告潘某某下达书面钢材供货计划；2、潘某某接到书面钢材供货计划后，把价值200万元的钢材到达宜昌葛仓储公司货场；3、原告验收钢材；4、原告在三天内向潘某某提供400万元的三个月银行承兑汇票，潘某某提供银行承兑汇票的担保；5、余款在所有钢材到达施工现场后经建设方验收合格后，原告给付被告三个月的银行承兑汇票。审理过程中，原、被告对合同中约定的违约金高低未提出异议。
本案当事人争议的焦点：1、被告潘某某是否尽到通知原告宜昌宏俊商贸公司到宜昌葛仓储公司货场验收钢材的义务。2、如何正确分析认定被告于2004年6月10日给原告的函。
原审认为：被告潘某某未举出证明其通知过原告宜昌宏俊商贸公司到宜昌葛仓储公司货场验收钢材的证据，应承担举证不能的法律后果。从函的内容，分析起来反证潘某某并未准备好200万元的钢材，其自认无法正常供货。之后，一直到双方当事人签订的合同期限届满，被告潘某某再也未通知过原告宜昌宏俊商贸公司到指定地点验货。因此，被告潘某某是未先履行把价值200万元的钢材到达宜昌葛仓储公司货场，并通知原告到货场验货义务的一方，其未先履行该通知义务，即构成违约。综上，原告宜昌宏俊商贸公司与被告潘某某签订的钢材购销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效。双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务，被告潘某某未举出证据证明履行了通知义务，应承担举证不能的法律后果，其行为违约，应承担主要过错责任。原告收到被告潘某某的函后未书面答复是否继续履行合同，其行为亦有过错，应承担次要责任。主合同成立，担保合同亦有效成立，武汉金成物贸公司、邓某某应对被告潘某某的违约责任承担连带保证责任。原告的诉讼请求成立，予以部分支持。被告要求驳回原告诉讼请求的事实和理由均不能成立，不予支持。据此判决：一、被告潘某某自本判决生效之日起10日内支付原告宜昌市宏俊商贸有限责任公司违约金（略）元。二、被告武汉市金成物贸有限公司、被告邓某某对上述款项承担连带清偿责任。本案一、二审诉讼费各4570元，共计9140元，由原告宜昌市宏俊商贸有限责任公司负担2742元，被告潘某某负担6398元。
上诉人宜昌宏俊商贸公司、上诉人潘某某不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。
上诉人宜昌宏俊商贸公司提起上诉称：由于被上诉人潘某某未举出证明其通知过上诉人宜昌宏俊商贸公司到宜昌葛仓储公司货场验收钢材的证据，应承担举证不能的法律后果，其行为违约（一审对此已作出正确的认定），一审就应当以本案合同中的违约条款为依据，全额支持上诉人的诉讼请求。但一审却在判决时脱离本案合同条款，以“上诉人收到被上诉人潘某某函后未书面答复是否继续履行合同，其行为亦有过错，应承担次要责任”为由，仅部分支持上诉人的诉讼请求，从而导致该判决的错误。
一、根据合同严格责任原则，应当判决被上诉人潘某某承担支付10万元违约金的违约责任。1、合同责任为严格责任，没有法定或约定的部分或者全部免责事由，违约一方就须向对方支付双方所约定的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案合同第九条约定的违约责任为：一方违约需向对方支付违约金10万元。本案合同因被上诉人潘某某违约而没有履行。被上诉人潘某某依法应当向上诉人支付违约金10万元。2、本案中，上诉人没有违反合同的行为。一审认为“上诉人收到被上诉人潘某某函后未书面答复是否继续履行合同，其行为亦有过错，应承担次要责任”，既于法无据，也缺乏事实和合同依据。
二、由于本案当事人对合同中约定的违约金高低未提出异议，法院应当按约定的违约金数额判决有关违约责任。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，被上诉人潘某某在一审中并未对合同约定的违约金数额的高低提出异议，法院应当依据双方当事人之间的约定及意思自治原则进行判决。2、判决被上诉人潘某某向上诉人支付违约金10万元，实际上也符合上诉人的自由处分民事权利原则。事实上，被上诉人潘某某的违约行为，致使上诉人遭受的经济损失已经超过了合同约定的10万元（一审原告已举出相应证据）。上诉人本可以就超出违约金的部分损失请求赔偿，但上诉人放弃了该部分权利，符合法律规定的意思自治原则和处分原则。综上，上诉人认为，原判决认为上诉人“行为亦有过错，应承担次要责任”仅部分支持上诉人的诉讼请求，属适用法律错误，依法应予纠正。为此，上诉人请求二审依法撤销原判决，改判被上诉人潘某某向上诉人支付违约金10万元，被上诉人武汉金成物贸公司、邓某某承担连带清偿责任。
上诉人潘某某提起上诉称：由于涉案《钢材购销合同》合法有效，一审应当以该合同中所约定的具体条款和事实为依据，来确定各方当事人的权利义务，以及清晰的认定在本案诉讼过程中的举证。但一审完全脱离了事实，认为潘某某未尽到备货、通知义务，并分析认定潘某某“其自认无法正常供货”，从而导致其认定事实及判决的错误。
一、上诉人潘某某在一审中所举的证据已足够证明上诉人已备货。1、上诉人已于2004年6月6日在荆门德胜金属公司宜昌分公司（被上诉人后来采购的公司）的宜昌葛洲坝仓储货场（与被上诉人交易的验收货场）按合同规定备足200万元的货源，并有德胜金属公司的收款收条及银行往来明细和葛洲坝仓储公司出具的德胜金属宜昌公司库存证明，佐证上诉人已履行了备货义务。2、合同的金额较大，并有违约金及担保人、担保公司，上诉人为了合同履行而盈利，定会积极备货。否则完全没有必要签订合同。综上所述，无论是从事实上、情理上，上诉人都已备足200万元的货物，并不是一审判决所认为“从函的内容，分析起来反证潘某某并未准备好200万元的钢材，其自认无法正常供货。”
二、上诉人潘某某在备好货物后已通知被上诉人，因被上诉人在合同约定时间内未准备好应付资金，导致上诉人向被上诉人发函，此函的下达日期已可证明被上诉人违约。上诉人在2004年6月6日备好200万元的货物并电话通知被上诉人时，被上诉人已在长阳与第三方（被上诉人的合同方）协调预付款事宜。被上诉人称其三天内回宜昌并办理验收、付款，因上诉人无其他任何可通知的人及发函地址，只能等待被上诉人回宜昌。被上诉人在2004年6月10日从长阳预收货款回宜后，上诉人才当面找到被上诉人并要求其验收、付款。此时距合同约定的第一批货物到达施工现场只剩下两天（原合同约定2004年6月12日到货），被上诉人当时并未准备好合同约定的400万元的承兑汇票，其最快办好400万元承兑汇票需到2004年6月12日（被上诉人所提交证据7可显示其2004年6月11日到帐预收款300万元）。而上诉人等被上诉人付款后组织60台大货车，需最快分两天才能将第一批400万元约660吨的货运到施工现场（长阳招徕河电站）会到2004年6月14日，此时送货上诉人将面临因被上诉人未按期付款而延期到货的违约风险。综上情况，被上诉人因自己未按期办理货款已购成违约，故上诉人向被上诉人发函。
三、上诉人潘某某向被上诉人下达的函件应当正确理解，并不是“从函的内容，分析起来反证潘某某并未准备好200万元的钢材，其自认无法正常供货”。原函为“由于你公司未按合同规定时间向我方打款，致使我方在厂家订购的钢材无法正常到货，以致我公司无法正常供货。”被上诉人在函上签名并注明“已收到”。此函已足以证明被上诉人违约。1、被上诉人签写“已收到”代表认同函中的意义，且未向上诉人作任何回复。2、函中“由于你公司未按规定时间向我方打款”，此函中要求打款，须经验收。被上诉人认可未按规定时间打款，表明上诉人已通知其验收。故此函中该句足可证明上诉人已尽通知义务。3、函中“致使我方在厂家订购的钢材无法正常到货”是指原合同中钢材分二部分由上诉人采购，一部份需10日内到达招徕河电站现场的20O万元钢材（10日内从厂家进购并组织车皮到宜昌并到达工地是没有时间的，所以上诉人在宜昌现场采购）。另一部分为剩余400余万元货物在合同生效25日内到达招徕河电站现场，此批货上诉人已在厂家订购，只等被上诉人400万元承兑汇票支付，然后支付给厂家，所以该句是指第二批400万元货物，并非被上诉人所称没有备货。4、函中“以致我公司无法正常供货”，因被上诉人已超出合同约定时间才可能将400万元货款支付上诉人，无法正常供货是绝对的，皆因被上诉人违约造成，责任应由被上诉人承担。
四、被上诉人在收到上诉人的函后，根本未提下步的货物、资金安排情况，也未给上诉人作出任何答复，无法正常供货不代表不能供货。所以是被上诉人的原因造成后期合同未履行，并导致上诉人订购的货物积压、资金大量占用的后果，给上诉人造较大经济损失。
五、被上诉人与上诉人于2004年6月2日签订合同并提交水电五局及水电十一局的供货计划，但被上诉人于同年6月4日才与水电五局、十一局签订合同，该合同稍有偏差，被上诉人与上诉人签定的购销合同就为一纸空文。从此可以看出，被上诉人与上诉人签订合同时的隐瞒性、随意性。被上诉人的准备付款时间竟然延后到上诉人的第一批货物的到货日后，足可以证明被上诉人对于合同的不严肃性、违约性，被上诉人应当承担违约后的责任。
综上所述，一审认定上诉人潘某某未举出证据证明履行了备货、通知义务，应承担举证不能的法律后果，属认定事实错误，并导致其错误地判决上诉人潘某某承担主要过错责任。为此，上诉人请求二审依法撤销原判决，改判被上诉人宜昌宏俊商贸公司违约并向上诉人支付违约金10万元。
被上诉人武汉金成物贸公司、被上诉人邓某某未在法定的答辩期间内提交答辩状。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。双方当事人在二审程序中未提供新的证据。
本案当事人争议的焦点：1、双方当事人签订的《钢材购销合同》第七条验收标准及结算方式约定：“盘圆是磅重记重，棒材是检尺记重。供方价值200万元的钢材到达宜昌葛仓储公司货场需方验收后，需方在三天内向供方提供400万元的三个月银行承兑汇票，供方提供银行汇票的相关担保，余款在所有钢材到达施工现场后经建设方验收合格后需方给付供方三个月的银行承兑汇票”应如何理解双方是否有履行顺序2、如何正确分析认定宜昌市金宜建材经营部于2004年6月10日给上诉人宜昌宏俊商贸公司的“函”的意思表示。
上述事实，有一、二审庭审笔录及双方当事人在一审各自提供的已经庭审质证的证据在卷佐证。
本院认为：1、关于双方当事人签订的《钢材购销应合同》第七条验收标准及结算方式如何理解的争议。从上诉人宜昌宏俊商贸公司与宜昌市金宜建材经营部（业主潘某某）签订的《钢材购销合同》第七条验收标准及结算方式的约定来看，合同履行是有先后顺序的，其履行步骤应是：需方宜昌宏俊商贸公司向供方宜昌市金宜建材经营部下达书面钢材供货计划——宜昌市金宜建材经营部（供方）接到需方下达的书面钢材供货计划后，把价值200万元的钢材到达宜昌葛仓储公司货场——宜昌宏俊商贸公司（需方）验收后——需方宜昌宏俊商贸公司在三天内向供方宜昌市金宜建材经营部提供400万元的三个月银行承兑汇票，供方提供银行汇票的相关担保——余款在所有钢材到达施工现场后经建设方验收合格后需方给付供方三个月的银行承兑汇票。本案一审庭审质证中，上诉人宜昌宏俊商贸公司、上诉人潘某某对《钢材购销合同》的上述履行顺序并无异议，应予认定。2、关于如何正确分析认定宜昌市金宜建材经营部于2004年6月10日给上诉人宜昌宏俊商贸公司的函的争议。宜昌市金宜建材经营部于2004年6月10日发给宜昌宏俊商贸公司的函，称宜昌宏俊商贸公司未按合同规定的时间向其付款，致使供方在厂家订购的钢材无法正常到货，以致供方无法正常供货。该函的内容，分析起来可以认定供方宜昌市金宜建材经营部并未准备好200万元的钢材，其自认无法正常供货。之后，一直到双方当事人签订的《钢材购销合同》期限届满，供方宜昌市金宜建材经营部再也未通知过需方宜昌宏俊商贸公司到宜昌葛仓储公司货场验收钢材。因此，供方宜昌市金宜建材经营部是负有先履行把价值200万元的钢材到达宜昌葛仓储公司货场，并通知需方宜昌宏俊商贸公司到宜昌葛仓储公司货场验收钢材义务的一方，其未先履行该义务，即构成违约，故其应当承担违约责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人潘某某（宜昌市金宜建材经营部业主）虽诉称其已备足货物并通知了上诉人宜昌宏俊商贸公司到宜昌葛仓储公司货场验收钢材，但其并未举出证明其通知过需方宜昌宏俊商贸公司到宜昌葛仓储公司货场验收钢材的证据，其应承担举证不能的责任。综上，上诉人潘某某的上诉理由不能成立。
本案中，上诉人宜昌宏俊商贸公司于2004年6月4日向供方宜昌市金宜建材经营部下达供货计划，其在2004年6月10日收到供方宜昌市金宜建材经营部的“函”后，此时仍在合同约定的供货期限内，其若认为该“函”的意思表示与合同约定不符，本应从诚信守约原则出发，及时提醒供货方应依约先履行把价值200万元的钢材到达宜昌葛仓储公司货场并经其验收后，其再按约定期限付款，但上诉人宜昌宏俊商贸公司却未予提醒对方注意。一审判决在综合认定本案事实的基础上，部分支持上诉人的诉讼请求，实体处理适当。上诉人宜昌宏俊商贸公司要求上诉人潘某某承担支付全额违约金的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，经合议庭评议，原判决事实清楚，证据确实，适用法律及实体处理无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费4570元，由上诉人宜昌宏俊商贸有限责任公司负担2285元，上诉人潘某某负担2285元。
本判决为终审判决。
审判长杨云先
审判员郑文堂
代理审判员李某
二○○七年四月二十日
书记员商艳琼
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