原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告人XXX，男，X年X月X日出生于河南省郑州市，汉族，初中文化，住河南省郑州经济技术开发区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2008年7月3日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕，同年8月11日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年10月18日被本院取保候审。2008年11月8日被本院原审以贪污罪，判处有期徒刑二年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
辩护人周某某。
原审被告人XXX，男，X年X月X日出生于河南省郑州市，汉族，初中文化，住河南省郑州经济技术开发区。因涉嫌犯贪污罪，于2008年7月25日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年10月18日被本院取保候审。2008年11月8日被本院原审以贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检刑诉[2008]X号起诉书指控原审被告人XXX犯贪污罪、职务侵占罪、原审被告人XXX犯贪污罪一案，本院于2008年11月8日作出(2009)开刑初字第X号刑事判决。该判决发生法律效力后，郑州高新技术产业开发区检察院以再审意见函建议本院依照审判监督程序对该案进行再审。经本院院长提交审判委员会讨论，决定对本案进行再审。本院于2009年10月10日作出(2010)开刑监字第X号再审决定：本案由本院另行组成合议庭进行再审；本案在再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2009年11月18日公开开庭审理了本案。郑州高新技术产业开发区人民检察院检察员庞利会出庭履行职务。原审被告人XXX及其辩护人周某某、原审被告人XXX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定的事实及证据：一、2004年3月份，被告人XXX、XXX在分别担任郑州经济技术开发区明湖办事处x领导期间，在危险品专用线征用营岗村土地清点附属物时，利用职务便利，共同密谋采用高补偿标准核算出从郑州市经济技术开发区社区管理服务局套取的附属物补偿款项，再以低补偿标准核算出应兑付给被征地群众的补偿款项，差额由二人非法占为己有。后被告人XXX、XXX从郑州市经济技术开发区社区管理服务局领取补偿款人民币x.5元，后被告人XXX仅将其中的x.8元人民币入村集体帐户兑付给被征地群众，将剩余的附属物补偿款x.7元人民币非法据为己有。后被告人XXX退还赃款人民币5万元。认定上述事实的证据有：被告人XXX、XXX的供述、证人朱某某、郝某乙、王某某、陈某某证言、户籍证明、经济区明湖办事处2008年7月10日出具证明一份、记账凭证、收据、银行账、转账支票、全国农村信用合作社进账单、司法鉴定书。二、2007年8月份，被告人XXX、XXX（另案处理）利用分别担任郑州经济技术开发区明湖办事处营岗村村委会职务便利，在营岗村小学扩建工程中，指使该工程的承包人XXX（另案处理）虚造工程预算，多报工程价款，致使营岗村村委会在此项工程中共支付工程款人民币x.67元，而工程的承包人XXX、XXX、XXX共得工程款人民币50万元，营岗村村委会在该项工程中多支付的22万元工程款（税后）被被告人XXX、XXX非法占有，其中XXX分得人民币6.5万元。案发后，被告人XXX已退还人民币6.5万元。被告人XXX协助郑州市公安局经济技术开发区分局潮河派出所抓获网上逃犯巴国林。认定上述事实的证据有：被告人XXX供述、证人郝某甲、孟某某、陈某某、郁某某证言、建筑业发票、工程预算书、工程承包协议、情况说明、收据。
原审判决理由和判决结果：原审认为，被告人XXX、XXX以非法占有为目的，利用职务上的便利条件，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。被告人XXX伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人朱某强犯贪污罪、职务侵占罪、指控被告人XXX犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。在贪污共同犯罪中，被告人XXX起主要作用，系主犯，被告人XXX起次要作用，系从犯。在职务侵占共同犯罪中，被告人XXX起次要作用，系从犯。被告人XXX一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人XXX提供线索，抓获其他犯罪嫌疑人，系立功。原审根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第六十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人XXX犯贪污罪，判处有期徒刑二年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人XXX犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
再审中，公诉人认为原审被告人XXX、XXX的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审被告人XXX在第二起犯罪事实中应系主犯，原审判决对XXX及XXX适用缓刑属量刑不当，应予纠正。
原审被告人XXX对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
原审被告人XXX的辩护人的辩护意见：1、在公诉机关指控的第1起犯罪事实中，原审被告人XXX截留的x.70元款项在村帐目上能够反映出来是XXX的欠款，后来原审被告人XXX以代替村委还郝某乙借款5万元及以自己的吃喝发票报销冲抵x.70元将该x.70元欠款走平，故原审被告人XXX不构成贪污罪，其行为属于挪用公款；2、原审被告人XXX在职务侵占犯罪中起相对次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；3、原审被告人XXX协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；4、原审被告人XXX系初犯，具有悔罪表现，退还全部赃款，应酌定从轻处罚。
原审被告人XXX的辩解意见：其仅起到配合作用，未得到任何赃款，不应构成贪污罪。
公诉机关及原审被告人提交的证据与原审一致，经庭审举证、质证，本院再审认定的证据与原审认定的证据一致，另本院庭审后为核实原审被告人XXX协助抓获网上逃犯巴国林的情节而调取潮河派出所民警李琦出具的情况说明一份，经组织公诉机关及原审被告人补充质证均无异议，本院予以确认。
依据本院再审认定的证据，再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。再审另查明，在贪污犯罪事实中，原审被告人XXX在侦查环节退还赃款人民币x.70元。
本院再审认为，原审被告人XXX、XXX以非法占有为目的，利用职务上的便利条件，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。关于原审被告人XXX的辩护人提出的在第一起犯罪事实中XXX的行为属挪用公款，不构成贪污罪的辩护意见，经查，经庭审举证、质证并经本院确认的同案被告人XXX的供述、证人朱某某、郝某乙、王某某、陈某某证言均证实，原审被告人XXX在主观上具有非法占有剩余的附属物补偿款x.7元的目的，且通过将帐目走平的方式已实际控制了该款的所有权。对上述事实，XXX本人亦曾供认在案，证据确实、充分，足以认定。原审被告人XXX的行为已符合贪污罪的主客观要件，XXX辩护人辩称XXX的行为系挪用公款而不构成贪污罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人XXX称其未得到任何赃款，不应构成贪污罪的辩解意见，经查，其参与套取危险品专用线补偿款，其行为与原审被告人XXX共同构成贪污犯罪，其辩解意见与已查明的事实不符，本院不予采纳。原审被告人XXX伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人XXX犯贪污罪、职务侵占罪、指控被告人XXX犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在贪污共同犯罪中，原审被告人XXX起主要作用，系主犯，原审被告人XXX关于其仅起到配合作用的辩解意见，本院予以采纳，认定其系从犯。在职务侵占共同犯罪中，原审被告人XXX起主要作用，系主犯，其辩护人辩称在职务侵占共同犯罪中XXX系从犯的辩护意见与已查明的事实不符，本院不予采纳。原审被告人XXX提供线索，抓获其他犯罪嫌疑人，系立功。原审被告人XXX具有悔罪表现，退还全部赃款。原审被告人XXX的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。原审被告人XXX一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当，应予纠正。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第六十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）开刑初字第X号刑事判决。
二、原审被告人XXX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币二万元。决定执行有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年7月28日起，扣除先行羁押的38天，至2015年6月20日止）。
三、原审被告人XXX犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年7月28日起至2012年7月27日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李俊阳
代理审判员李健
代理审判员李华
二○一○年七月二十八日
书记员于海燕
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