宜昌绿野环保工程有限责任公司与宜昌华林花木园艺有限公司建设工程施工合同纠纷案

时间：2006-08-11 当事人: 法官: 文号:（2006）宜中民二终字第00023号

湖北省宜昌市中级人民法院

民事判决书

（2006）宜中民二终字第（略）号

上诉人（原审被告）宜昌绿野环保工程有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市X路X号。

法定代表人许某某，该公司董事长。

委托代理人陈守邦，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人吴珊，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）宜昌华林花木园艺有限公司。住所地：宜昌市X村（沙河苗圃）。

法定代表人李某某，该公司董事长。

委托代理人欧阳春青，湖北真原律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人宜昌绿野环保工程有限责任公司（以下简称绿野公司）与被上诉人宜昌华林花木园艺有限公司（以下简称华林公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，上诉人绿野公司不服宜昌市西陵区人民法院（2006）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年6月13日受理后，由审判员李某一担任审判长,与审判员胡建华、冀放组成合议庭，书记员冀琦芳、张鹏炜担任法庭记录，于2006年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人绿野公司的委托代理人陈守邦、吴珊，被上诉人华林公司的委托代理人欧阳春青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定：2005年4月8日，绿野公司与重庆新力园林艺术工程有限公司（以下简称新力公司）签订一份《喷播绿化工程施工合同》，约定新力公司将其承包的重庆石板坡长江大桥南引道绿化工程1标段面积经初步估算为（略）平方米的喷播绿化工程转包给绿野公司。2005年5月8日，绿野公司与华林公司签订一份《重庆石板坡护坡绿化施工合同》，将上述喷播绿化工程转包给了华林公司。合同约定：华林公司严格按照绿野公司提供的施工方案施工，绿化面积为（略）平方米；工程自2005年5月1日开工，工期50天；植被混凝土喷植单价为每平方米39元，竣工后以实际完成的工程量进行结算；绿野公司在工程初验收合格后支付工程款达到合同总价80%（以监理最终核定量为准），余款作为养护期的保修金，在华林公司一年养护期满后一次付清；任何一方违约必须向对方支付违约金1万元。合同还对工程质量、双方责任等事项进行了约定。华林公司实际于2005年5月7日进场施工，因遇阴雨天于2005年8月5日完成喷植施工。施工期间，绿野公司先后派出工作人员宋林旭、刘兴银作为现场代表。2005年5月24日，华林公司与绿野公司就固定铁网分项工程质量进行检验评定。宋林旭在监理单位核定意见一栏签署“情况属实，符合要求”，并加盖绿野公司第四项目经理部公章。施工期间，上述现场代表在《工程现场签证单》上签字确认增加的工程量共计（略）.33元。2005年8月18日，华林公司请中国十八冶勘测院仪器测定，重庆石板坡长江大桥南侧的喷播绿化工程总面积为（略）.8平方米。刘兴银作为现场代表对上述面积予以签字确认。截止起诉前，绿野公司向华林公司支付工程款（略）.50元。华林公司从新力公司领取的款物共计2042元。上述工程于2005年10月第五届亚太城市市长峰会召开时实际交付使用。

同时查明，2005年4月8日，重庆美奇园林景观工程有限公司（以下简称美奇公司）就本案工程与绿野公司签订《喷播绿化工程施工合同》。

原审认为：绿野公司与华林公司签订《重庆石板坡护坡绿化施工合同》，将其承包的工程转包或再次分包的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，为无效合同。该工程于2005年10月在第五届亚太城市市长峰会中交付使用，故以该交付使用之日为竣工日期。双方合同虽为无效，但该工程竣工验收合格后，绿野公司应按照双方约定的时间和价款支付工程款。绿野公司派出工作人员宋林旭参与了前阶段工程质量验收，并加盖单位公章，华林公司有理由相信接替宋林旭工作的刘兴银有相应代理权。刘兴银在《工程现场签证单》上对工程面积（略）.8平方米（按合同约定的39元/平方米计价为（略）.20元）及宋林旭、刘兴银对增加工程量（略）.33元的确认均为有效。本案工程总价款合计为（略）.53元。绿野公司应向华林公司支付上述工程总价款的80%，数额为（略）.22元。绿野公司已支付的工程款（略）.50元及华林公司确认在施工中以绿野公司名义从美奇公司、新力公司领取的财物共计2042元应从上述应付工程款中予以抵扣。因双方合同系无效合同，故华林公司主张违约金1万元无合同依据，不予支持。绿野公司还主张华林公司以其名义从美奇公司、新力公司领取其他财物，但因其提交的证据均系复印件，不予支持。美奇公司、新力公司与华林公司无合同关系，亦与案件处理无法律上的利害关系，不是必须参加诉讼的第三人。对绿野公司关于应追加上述两公司为第三人的辩称不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条第二款、第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款第（三）项之规定，判决：一、绿野公司于本判决生效之日起十五日内给付华林公司工程款（略）.72元，逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理；二、驳回华林公司其他诉讼请求。一审案件诉讼费9740元，由绿野公司负担。

上诉人绿野公司上诉认为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、本案护坡绿化工程系由美奇公司、新力公司转包或分包与上诉人后，上诉人与被上诉人签订《重庆石板坡护坡绿化施工合同》。由上诉人负责提供该工程的专利技术和现场技术指导，并提供种子、添加剂、铁丝网、无纺布四种原材料；被上诉人按照上诉人提供的施工方案施工，并负责其他材料。故上诉人与被上诉人是分包合同关系，双方合同应为有效合同。2、（1）上诉人与美奇公司、新力公司签订的合同和上诉人与被上诉人签订的合同所涉的工程相同，其施工面积亦应相同。该施工面积既是上诉人与被上诉人之间结算工程款的依据，也是上诉人与美奇公司、新力公司结算工程款的依据。一审判决对工程面积的认定与美奇公司、新力公司有法律上的利害关系。（2）一审根据《工程现场签证单》认定的增加工程量（略）.33元不实。《工程现场签证单》只能证明上诉人与被上诉人就增加的工程事项费用达成一致，不能证明被上诉人履行该事项，被上诉人应就履行该事项进行举证。实际上，因美奇公司、新力公司代表须红多次口头提出场地搬迁，上诉人与被上诉就搬迁费用在《工程现场签证单》上协商确定，但因须红口头通知取消搬迁，故上诉人并未发生搬迁，双方协商确定的搬迁费用不应计入增加工程量。如第14页、15页《工程现场签证单》载明要进行场地搬迁，核实搬迁费用的事实，但16页又载明未进行场地搬迁，于2005年6月4日复工的事实。几份签证单自相矛盾。一审判决对增加工程量的认定亦与美奇公司、新力公司有法律上的利害关系，关系着上诉人与两公司之间工程款的结算。（3）上诉人诉美奇公司、新力公司建设工程施工合同纠纷案中，美奇公司、新力公司陈述被上诉人在施工期间曾以上诉人名义从其公司领取款物（略）.90元，并主张该费用应计入其向上诉人支付的工程款。此部分费用如属实，应从本案工程款中扣减。上诉人从美奇公司、新力公司领取的材料折款（略）.09元，根据合同约定应由被上诉人承担，该部分费用亦应从本案工程款中扣减。上述两项费用一审审理中被上诉人只认可2042元，与美奇公司、新力公司与上诉人诉讼中主张的数额差距较大。一审判决对该部分款项数额的确定亦与美奇公司、新力公司有法律上的利害关系。（4）美奇公司、新力公司与上诉人诉讼中，以本案工程质量不合格、喷播机质厚度未达到10CM、工程未进行养护为由，主张扣减上诉人的工程款，这部分事实在本案中能否认定亦与美奇公司、新力公司有法律上的利害关系。因美奇公司、新力公司在上述四个方面与本案有法律上的利害关系，上诉人一审审理中申请追加两公司为第三人。一审法院应按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条的规定，通知两公司作为第三人参加诉讼。但一审法院未通知其参加诉讼，亦未按上述规定裁定驳回上诉人申请，而是迳行判决，在新力公司、美奇公司没有参与诉讼情况下认定了施工面积、增加工程量等事实，系为案外人新力公司、美奇公司设定了义务，属程序违法。3、重庆市渝中区人民法院在上诉人诉美奇公司、新力公司建设工程施工合同纠纷案中追加了本案被上诉人参加诉讼，将会就本案工程的面积、增加的工程量、被上诉人、上诉人从美奇公司、新力公司领取款物数额、及工程质量等事实作出认定及判决。该案判决一旦生效，可对本案被上诉人产生法律上的约束力，故本案的审理应以该案的审理结果作为依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定，请求二审法院裁定中止本案审理，待上诉人诉美奇公司、新力公司建设工程施工合同纠纷案审理终结后再恢复审理。

被上诉人华林公司答辩认为:上诉人与被上诉人签订的《重庆石板坡护坡绿化施工合同》不涉及美奇公司、新力公司。被上诉人独立完成合同约定的工程，并在履行合同期间与上诉人就工程总面积、增加工程量事项达成书面确认，双方均在履行合同义务，与美奇公司、新力公司并无利害关系。本案应依据被上诉人与上诉人之间的合同来审理双方之间的工程款纠纷，不应以上诉人诉美奇公司、新力公司的建设工程施工合同纠纷案的判决结果为依据。上诉人提交法庭的关于被上诉人与新力公司往来的票据，系被上诉人在施工期间委托新力公司购买施工材料的费用（略）.20元，系被上诉人与新力公司之间往来，上诉人与新力公司均予确认，与上诉人无关。上诉人主张从本案工程款中扣减此部分费用的主张不能成立。上诉人以上述理由申请法院裁定中止本案审理不能成立，法院依法应不予准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用由上诉人承担。

二审审理中，上诉人绿野公司向法庭提交了以下证据材料：

证据一：《受理案件通知书》、《民事传票》、《追加第三人参加诉讼申请书》、《参加诉讼通知书》。证明上诉人与美奇公司、新力公司建设工程施工合同纠纷案已被重庆市渝中区人民法院受理，该法院认为被上诉人与该案件的审理结果有利害关系，故追加被上诉人作为第三人参加诉讼。

证据二：美奇公司、新力公司向重庆市渝中区人民法院提交的《证据目录》、《监理工程师通知》两份、《喷播养护合同》、《发票》。证明被上诉人在美奇公司、新力公司领取款物（略）.90元，且工程喷播机质厚度未达到标准，被上诉人未依约履行养护义务，致使美奇公司、新力公司主张扣减上诉人的工程款。

被上诉人经质证认为：证据一形式要件是真实的，但其不是必须参加该案诉讼的第三人。证据二与本案无关联性。

经审理查明，一审认定的部分事实属实。

另查明，2005年5月20日，华林公司工作人员徐玉琴分别在两张《现场签证单》上载明施工中转运土、添加剂、水泥、机械设备的转运费用为（略）元，公路边材料和设备的吊车费和搬运费为1500元；同月21日宋林旭对（略）元签字表示情况属实，同月22日其对1500元签字表示按1000元落实。同月28日，徐玉琴在《现场签证单》上载明修路费用700元，同日宋林旭签字表示情况属实。2005年6月6日徐玉琴在《现场签证单》上载明按绿野公司要求同月4日至6日组织料场搬迁费用共计4470元；同月9日宋林旭签字表示机械、材料的搬迁费用是后退100米产生的，争取到就支付。同月6日徐玉琴在《现场签证单》上载明因通知停工产生的机械台班费、人员停工费从2005年6月3日起计费4天为1553.33元；同月9日宋林旭签字表示争取到就支付。2005年7月12日徐玉琴在《工程现场签证单》上载明绿野公司刘经理、宋林旭于同月2日至6日夜晚安排工人道路清理用工费500元；同月29日刘兴银签字认可。一审判决依据以上《现场签证单》认定华林公司增加工程量（略）.33元。

2005年6月6日徐玉琴在《现场签证单》上载明绿野公司在另一个地方协调有场地，6月4日上午正式复工；同月9日宋林旭签字表示情况属实。

2006年5月25日，重庆市渝中区人民法院受理了绿野公司诉美奇公司、新力公司建设工程施工合同纠纷案，并依绿野公司申请，通知华林公司作为第三人参加诉讼。

二审审理中，华林公司认可其从美奇公司、新力公司领取的款物（略）.90元。对该（略）.90元及绿野公司从美奇公司、新力公司领取的材料折价（略）.09元均同意从本案工程款中予以扣减。

绿野公司在二审审理中陈述：重庆市城市建设投资公司是重庆市石板坡长江大桥南引道绿化工程的建设单位。该公司委托重庆建工集团有限公司对外发包并结算该工程。后重庆建工集团有限公司将该工程中一部分工程分包给新力公司。新力公司将其承接的工程部分分包或转包给绿野公司。其工作人员须红代表新力公司与绿野公司就分包或转包的工程即本案工程签订了一份合同，并参与工程施工管理。另外，须红也作为美奇公司代表与绿野公司就本案工程签订了一份合同，美奇公司与绿野公司实际为“两块牌子，一套班子”，应视为两公司共同与绿野公司形成建设工程施工合同关系。

本院认为：

1、美奇公司、新力公司将本案工程分包或转包给绿野公司，再由绿野公司分包给华林公司的行为违反了相关法律关于工程不得转包或层层分包的禁止性规定，绿野公司与华林公司签订的《重庆石板坡护坡绿化施工合同》为无效合同。

2、关于增加工程量认定问题。双方工作人员在工程现场签证单上的签字确认按交易习惯应为对已完成工程量的确认，该工程现场签证单足以证明华林公司增加的工程量。但2005年6月6日徐玉琴在一份现场签证单上载明6月3日至6月6日停工费1553.33元，同日徐玉琴在另一份现场签证单上载明绿野公司在另一个地方协调有场地，6月4日上午正式复工。同月9日宋林旭对两份现场签证单均签字表示情况属实。因两份现场签证单所载明的事实相互矛盾，不能证明华林公司于2005年6月3日至6日有停工事实。本院对载明有停工费1553.33元的现场签证单不予采信，对该现场签证单上载明的停工费1553.33元不予支持。一审法院认定的其他的增加工程量（略）元均有相应的现场签证单予以证明,本院予以支持。绿野公司上诉称双方在施工前即在工程现场签证单上对增加工程量予以确认，而华林公司并未实际施工的事实，因其未能举证证明，本院不予支持。

3、关于本案是否应追加美奇公司、新力公司作为第三人参加诉讼问题。绿野公司在一审审理中以华林公司从美奇公司、新力公司的领款数额、本案工程面积、增加工程量与本案判决结果有法律上的利害关系为由申请追加上述两公司参与本案诉讼。本院针对其上述申请追加第三人参加诉讼的理由评析如下：一审判决对华林公司从上述两公司领取款物数额、华林公司领款后就该款项与上述两公司、绿野公司形成的法律关系的认定及判决结果与上述两公司有法律上的利害关系，绿野公司以此为由申请追加上述两公司参加诉讼符合法律规定，一审审理中本可以此为由追加上述两公司作为第三人参加诉讼。但二审审理中，华林公司认可其从上述两公司领取款物（略）.90元，并依绿野公司主张同意从本案工程款中扣减，本院予以确认。双方上述意思表示与上述两公司在和绿野公司的诉讼纠纷中主张的华林公司以绿野公司名义从美奇公司、新力公司领取款物（略）.90元事实相一致，与上述两公司在该案中关于上述款项应抵扣绿野公司的工程款的主张亦不冲突。故本案是否因华林公司从上述两公司领取款物之事实而追加上述两公司为第三人，对本案实体处理已不构成影响；本院二审依双方当事人一致意思作出处理后，处理结果也无损于上述两公司的权利。本案无需再追加该两公司为第三人参加诉讼。绿野公司另认为本案关于工程面积、增加工程量的确定与美奇公司、新力公司有法律上的利害关系。本院认为，一审法院系根据绿野公司与华林公司的合同关系对本案工程面积、增加工程量予以裁判的。合同具有相对性，美奇公司、新力公司与绿野公司结算工程款时亦应以其双方合同关系作为依据。故本案关于工程面积、增加工程量的认定及判决结果并不必然对美奇公司、新力公司产生法律约束力。绿野公司以上述理由要求追加美奇公司、新力公司作为第三人参加诉讼的主张不能成立，不予支持。另外，一审法院已在判决书中对绿野公司关于追加第三人参加诉讼的申请作出不予准许某答复，此种形式的答复并无不可。绿野公司上诉称一审法院没有下达裁定驳回其追加申请就径行判决属程序违法，不能成立，本院不予支持。

4、本案应否中止审理问题。因华林公司举出了相关证据足以证明本案工程面积及增加工程量，且华林公司也同意将其从美奇公司、新力公司领取的款物（略）.90元及绿野公司从美奇公司、新力公司领取的材料折款（略）.09元从本案工程款中扣减，故本案审理不必以绿野公司诉美奇公司、新力公司建设工程施工合同纠纷案的审理结果为依据。二审审理中，绿野公司主张本案工程有质量问题及华林公司未履行养护义务，但其举出的《证据目录》、《监理工程师通知》、《喷播养护合同》、《发票》不能充分证明其上述主张。绿野公司对上述主张应有能力举出充足证据证明，亦非必须等待其与美奇公司、新力公司的案件审理结果为依据。绿野公司主张本案审理应以其与美奇公司、新力公司案件审理结果为依据不能成立，本案不必中止审理。本院对其中止本案审理的申请不予准许。

5、本案工程款确定问题。本案工程双方确认的总施工面积为（略）.8平方米，按双方合同约定的单价39元/平方米计算，工程款为（略）.20元,华林公司增加工程量费用为（略）元。本案工程总价款合计（略）.20元。绿野公司应支付上述工程总价款的80%的费用为（略）.56元，扣减绿野公司已付工程款（略）.50元及华林公司同意从本案工程款中扣减的费用（略）.99元，绿野公司应支付华林公司工程款（略）.07元。

综上，一审判决认定事实部分有误，实体处理部分不当，依法应予纠正。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持宜昌市西陵区人民法院（2006）西民初字第X号民事判决第二项；

二、撤销宜昌市西陵区人民法院（2006）西民初字第X号民事判决第一项；

三、上诉人宜昌绿野环保工程有限责任公司于本判决生效后十日内向被上诉人宜昌华林花木园艺有限公司支付工程款（略）.07元。

一审案件受理费9740元，由上诉人宜昌绿野环保工程有限责任公司负担5970元，由被上诉人宜昌华林花木园艺有限公司负担3770元；二审案件受理费9740元，由上诉人宜昌绿野环保工程有限责任公司负担5970元，由被上诉人宜昌华林花木园艺有限公司负担3770元。

本判决为终审判决。

审判长李某一

审判员胡建华

审判员冀放

二○○六年八月十一日

书记员冀琦芳

书记员张鹏炜