湖北省宜昌市中级人民法院
民事判决书
（2006）宜中民一终字第（略）号
上诉人（原审被告）浙江升达建设有限公司宜昌分公司（以下简称浙江升达宜昌公司），住所地宜昌市西陵区X路X-1（云集大厦X室）。
负责人张某甲，升达宜昌公司经理。
委托代理人（特别授权代理）陈守邦，湖北陈守邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑某，男，X年X月X日出生，汉族，宜昌市正广和广告公司职工，住（略）。
委托代理人（特别授权代理）陈守邦，湖北陈守邦律师事务所律师。
原审被告浙江升达建设有限公司（以下简称浙江升达建设公司），住所地浙江省诸暨市X街道市X路X号海越花园X号楼X室。
法定代表人张某乙，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）陈守邦，湖北陈守邦律师事务所律师。
上诉人浙江升达宜昌分公司民间借贷纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2006）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江升达宜昌公司的委托代理人陈守邦，被上诉人郑某的委托代理人张勇，原审被告浙江升达建设公司法定代表人张某乙及其委托代理人陈守邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2004年7月2日，浙江升达建设公司成立分支机构浙江升达宜昌分公司。同年7月17日，浙江升达宜昌分公司聘任王文元为该公司常务副经理，负责全面施工管理工作。同年7月24日，浙江升达建设公司与宜昌市金羊房产有限公司签订《建设工程施工合同》，浙江升达建设公司承建位于湖北省宜昌市X路X路交汇处金羊大厦部分土建与安装工程。王文元为工程的项目经理与项目负责人。同时，浙江升达宜昌分公司明确王文元为该项目施工的投资人之一，负责筹集该项目前期资金。2004年8月，王文元两次分别向郑某借款20万元与16万元。同年8月28日，王文元向郑某出具借款36万元的借条一张，承诺“于2005年10月30日还清，如到时不能归还，超期部分按银行利息计息”，并加盖升达宜昌公司公章。审理中，浙江升达宜昌公司申请对《借条》手写字迹与公章形成时间的先后顺序进行鉴定。但鉴于该鉴定结果如何不影响本案处理，故对其鉴定申请不予准许。
原审法院认为，2004年8月28日王文元向郑某出具《借条》表明，升达宜昌公司向郑某出具借款36万元的事实清楚、证据充分。因王文元是浙江升达宜昌分公司的常务副经理，负责该公司的全面施工管理工作及金羊大厦项目前期资金筹集工作，其在任职期间向郑某借款时提供了金羊大厦的《建设工程施工合同》、浙江升达宜昌分公司的营业执照复印件及聘书，且王文元筹措的资金确经升达宜昌公司投入金羊大厦项目，故王文元向郑某借贷的行为应认定为职务行为，其产生的法律后果应由浙江升达宜昌分公司承担。由于浙江升达宜昌分公司是依法领取营业执照、由升达建设公司合法成立的不具备法人资格的分支机构，依法应作为民事诉讼的当事人，浙江升达宜昌公司是本案的适格被告，应承担相应的民事责任。同时，根据法律规定，升达宜昌公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其所负民事责任依法应由浙江升达建设公司承担，故本案应由浙江升达建设公司与浙江升达宜昌公司共同承担还款责任。《借条》还约定了2005年10月30日的还款期限，现二被告逾期没有还款，违反了双方的约定，依法应当承担违约责任。郑某主张二被告按同期银行贷款利率支付利息的请求成立。判决：被告浙江升达建设有限公司、被告浙江升达建设有限公司宜昌分公司偿还原告郑某借款本金36万元，并自2005年10月31日起至本判决生效确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。上述应付款项，于判决生效之日起十日内付清。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。
上诉人浙江升达宜昌分公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：
一、张某甲以上诉人名义挂靠承包“金羊大厦”改造工程，依法应当追加为共同诉讼人。宜昌金羊公司通过拍卖取得“金羊大厦”烂尾楼项目后，通过邀请招标确定改造工程的承包单位，张某甲以四川泸州建筑公司名义投标并中标，后经协商，发包方宜昌金羊公司同意张某甲以浙江升达公司名义承包“金羊大厦”烂尾楼项目改造工程，浙江升达公司为此在宜昌市设立分公司，并由张某甲任分公司总经理。金羊大厦改造工程由张某甲个人挂靠承包，工程款全由张某甲收取（合同包干价756万元，发包人已向其支付755万元），所有支出也由其承担，张某甲仅向浙江升达公司支付管理费5万元。上诉人认为，被上诉人以浙江升达公司宜昌分公司为被告提起诉讼，挂靠经营者应当作为共同诉讼人参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”
二、本案实际借款人是王文元个人，依法应当由其个人承担民事责任。
（一）王文元以个人名义向他人借款是为了履行其与张某甲之间的合伙协议。张某甲与发包方宜昌金羊公司确定由张某甲以浙江升达公司名义承包金羊大厦工程后，张某甲于2004年7月15日与王文元签订了《金羊大厦项目合伙施工协议》。该协议约定：金羊大厦项目由张某甲对外全面负责，王文元负责施工质量、生产进度和资金筹措，并负责以个人名义筹集启动资金和项目施工所需资金到帐和200吨钢管。盈利按4：6比例分成，即张某甲分得40%，王文元分得60%。王文元为履行该合伙协议，均以个人名义先后向被上诉人等人举债，也以王文元个人名义向债务人出具借条，并承诺高额利息或直接将高额利息计入本金总额。上诉人认为，王文元向他人借款，仅仅是为了履行其与张某甲签订的合伙协议，其目的是为了取得约定的60％盈利。权利归王文元个人享有，义务当然应当由其个人承担。
（二）王文元在与被上诉人的借贷关系形成之后，使用原已盖有上诉人浙江升达宜昌分公司印章的空白纸填写借条或还款承诺的行为，并不是与被上诉人设立借贷关系的行为，而是向上诉人转移债务的行为。因借贷关系发生时，被上诉人是将现金交付给王文元，由王文元个人出具借据。王文元未能及时偿还借款，出于债权人的压力或串通，王文元使用原已盖有上诉人浙江升达宜昌分公司印章的空白纸填写借条或还款承诺或还款协议，试图转嫁债务，债权人对此是明知的。上诉人认为，王文元使用上诉人浙江升达宜昌分公司空白印章纸的行为，并不是设立本案借贷合同的行为，而是借贷合同成立之后的债务转移行为，王文元的该项行为不是上诉人同意接受债务或转移债务的真实意思表示，对上诉人没有法律约束力。本案的真实借款关系的当事人应当认定为被上诉人与王文元。
（三）本案涉及多层法律关系，王文元的多重身份在不同的法律关系中，其行为则产生不同的法律后果。本案涉及建设工程施工合同关系、挂靠合同关系、张某甲与王文元的合伙关系、王文元与被上诉人的借贷系等。而王文元向他人借款，正是为了履行其与张某甲在合伙协议中约定的筹措资金的个人义务，显然应当由王文元个人承担民事责任。
三、原判决遗漏了必须共同诉讼的当事人。如前所述，王文元是本案借贷合同的借款人，他既是该债务的设立者（包括高额利息的承诺者），又是该笔借款的占有人和使用人，同时又是该借贷关系的受益人，故王文元与本案有着直接的利害关系，依法应当通知其作为第三人参加诉讼。原告郑某以上诉人浙江升达宜昌分公司印章名称为被告提起诉讼，由于张某甲是以浙江升达公司名义挂靠经营，应当依法追加张某甲为共同诉讼人。因此，上诉人请求二审法院依法撤销原判决，发回重审。
上诉人浙江升达宜昌分公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一：宜昌金羊公司于2006年7月18日出具的《关于“金羊大厦”工程招标的经过说明》。
证据二：证人许建仁于2006年6月29日出具的《关于“金羊大厦”工程有关情况的说明》。
上述证据，证明张某甲、王文元承接了金羊大厦工程，挂靠浙江升达公司名义施工。
证据三：张某甲于2006年6月5日出具的书某《情况汇报》，证明：⑴张某甲、王文元承接了金羊大厦工程，挂靠浙江升达公司名义施工。⑵张某甲、王文元合伙承包金羊大厦工程，王文元投资200万元和200吨钢管，分利润60%。
证据四：张某甲于2005年10月27日书某的《承诺》，证明张某甲自行承担金羊大厦项目的全部费用。
证据五：张某甲与王文元2004年7月15日签订的《金羊大厦项目合伙施工协议》，证明：⑴张某甲、王文元合伙承包金羊大厦工程项目。⑵王文元向他人借款是履行其合伙协议约定的义务，而不是履行上诉人的职务行为。⑶张某甲的义务是全面负责，王文元的义务是筹集资金和200吨钢管。⑷张某甲和王文元合伙盈利按4：6分成。
上诉人浙江升达宜昌分公司以上述证据，证明本案一审应依法追加张某甲、王文元作为共同诉讼人而未追加，违反法定程序。
被上诉人郑某未在法定的答辩期间内提交答辩状，庭审时辩称：
一、上诉人浙江升达宜昌分公司主张的事实无证据证明。上诉人主张发包方宜昌金羊公司同意张某甲以上诉人的名义承包金羊大厦工程、上诉人主张王文元均以个人名义向债权人借款、上诉人主张王文元是借款的占有人、使用人、以及上诉人主张王文元直接将高额利息计入借款本金，均未提供证据支持。
二、“金羊大厦”工程是浙江升达公司承包施工，浙江升达宜昌分公司是浙江升达公司设立的分公司，而张某甲是浙江升达公司聘任的浙江升达宜昌分公司总经理，王文元是浙江升达宜昌分公司聘任的常务副经理，故王文元因“金羊大厦”工程的借款行为是职务行为，其因履行职务产生的民事责任应由上诉人浙江升达宜昌分公司承担。
三、上诉人浙江升达宜昌分公司主张张某甲是以浙江升达公司名义挂靠承包“金羊大厦”改造工程，以及张某甲与王文元是合伙关系，而实际借款人是王文元个人，依法应当追加张某甲、王文元参加诉讼的上诉理由不能成立。
经庭审质证，被上诉人郑某对上诉人浙江升达宜昌分公司提交的证据有异议，认为：证据一、证据二，⑴不能证明张某甲、王文元承接了金羊大厦工程，挂靠浙江升达公司名义施工的事实。⑵不能证明本案借贷关系的事实，与本案无关。⑶证人许建仁出具的《关于“金羊大厦”工程有关情况的说明》属书某证言，证人应当出庭作证而未出庭，其出具的证明不能作为认定案件事实的依据。证据三、证据四，张某甲是上诉人浙江升达宜昌分公司的总经理，其出具的《情况汇报》和《承诺》，并未证明本案借贷关系的事实。若张某甲作为证人，也应当出庭作证而未出庭。证据五，张某甲与王文元签订的《金羊大厦项目合伙施工协议》，是上诉人浙江升达宜昌分公司总经理张某甲与副经理王文元之间的内部协议，与上诉人浙江升达宜昌分公司与被上诉人郑某之间的借贷关系无关联性。综上，被上诉人还认为，上诉人在二审提交的上述证据不是二审程序中的新证据。
对上述有异议的证据，本院认为：浙江升达公司与宜昌金羊公司签订的《建设工程施工合同》，证明宜昌金羊公司是金羊大厦工程发包人，承包人是浙江升达公司。而证据一，不能证明张某甲、王文元承接了金羊大厦工程并挂靠浙江升达公司名义施工的事实。证据二，证人许建仁出具的《关于“金羊大厦”工程有关情况的说明》，属证人书某证言。证人应当出庭作证而未出庭，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。证据三、证据四，张某甲系上诉人浙江升达宜昌分公司总经理，其出具的《情况汇报》和《承诺》，属当事人陈述的性质。当事人的陈述，必须查证属实，才能作为认定案件事实的依据。证据五，张某甲与王文元签订的《金羊大厦项目合伙施工协议》，虽张某甲与王文元在合伙协议中约定合伙承接金羊大厦施工项目，但事实上“金羊大厦”业主宜昌金羊公司并未与张某甲与王文元签订金羊大厦工程施工合同，而是与浙江升达公司签订了《建设工程施工合同》，将该项目发包给浙江升达公司承建，故该证据不能证明王文元向郑某借款的行为是个人行为的事实。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。被上诉人郑某、原审被告浙江升达公司在二审程序中未提交新的证据。
本案双方当事人争议的焦点：1、张某甲是否以浙江升达公司的名义挂靠承包“金羊大厦”改造工程，是否应当追加其为本案当事人。2、王文元向郑某借款的行为是个人行为，还是履行上诉人浙江升达宜昌分公司职务的行为，是否应当追加其为本案当事人。3、一审是否违反法定程序，遗漏了必须共同诉讼的当事人。
上述事实，有一、二审庭审笔录及双方当事人在一、二审各自提供的已经庭审质证的证据在卷佐证。
本院认为：一、关于张某甲是否以浙江升达公司的名义挂靠承包“金羊大厦”改造工程，是否应当追加其为本案当事人的问题。1、2004年7月24日，发包人宜昌金羊公司与承包人浙江升达公司签订的《建设工程施工合同》。其中，该合同列明，项目经理为王文元，其职务为项目负责人。证明宜昌金羊公司是金羊大厦工程的发包人，承包人是浙江升达公司。2、浙江升达宜昌分公司是浙江升达公司依照法定程序于2004年7月2日成立，并于2005年5月31日办理工商登记领取营业执照的分公司。2004年6月28日，浙江升达公司出具聘书某命张某甲为该分公司总经理，负责该分公司的全面工作。3、2004年7月18日，浙江升达宜昌分公司又聘任王文元为常务副经理，负责该分公司的全面施工管理工作。综上，根据《中华人民共和国公司法》第十三条：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，一审列浙江升达公司和浙江升达宜昌分公司为本案当事人符合法律规定。上诉人提出张某甲与浙江升达公司是挂靠关系，其仅凭“金羊大厦”业主宜昌金羊公司出具的《关于工程招标的经过说明》、证人许建仁出具的《关于“金羊大厦”工程有关情况的说明》，不足以证明上诉人提出的张某甲与浙江升达公司是挂靠关系的主张。
二、关于王文元向郑某借款的行为是个人行为，还是履行上诉人浙江升达宜昌分公司职务的行为，是否应当追加其为本案当事人的问题。王文元是浙江升达公司与宜昌金羊公司签订的《建设工程施工合同》中列明的项目经理即项目负责人，也是上诉人浙江升达宜昌分公司聘任的常务副经理，其在金羊大厦工程上的职责是筹措资金，其所实施的行为是职务行为。从王文元与郑某的借款形式上看，开始虽以“金羊项目部”王文元的名义借款，但它却不同于纯个人借款，其在借款时提供了聘书、施工合同和浙江升达宜昌分公司营业执照，可以认定其借款不是个人借款。况且，王文元后来用已经盖好浙江升达宜昌分公司印章的空白纸重新出具了借条（换据），完备了借款手续。一审诉讼中，王文元作为上诉人浙江升达宜昌分公司的证人出庭作证，证明其是以浙江升达宜昌分公司名义借款并出具借据，所借款项也用于“金羊大厦”改造工程上。因此，王文元为“金羊大厦”改造工程筹措资金的行为是职务行为，其所借款项应当由浙江升达宜昌分公司承担清偿责任。上诉人浙江升达宜昌分公司要求追加王文元为被告的理由不能成立。
三、关于一审是否违反法定程序，遗漏了必须共同诉讼的当事人的问题。虽然张某甲与王文元签订了《金羊大厦项目合伙施工协议》，但本案并没有证据证明其从宜昌金羊公司实际取得金羊大厦工程的承包权，而浙江升达公司与宜昌金羊公司签订《建设工程施工合同》后，实际取得了金羊大厦工程的承包权，故浙江升达公司是金羊大厦工程的承包人。至于浙江升达公司在履行其与宜昌金羊公司签订的《建设工程施工合同》中如何运作，如设立浙江升达宜昌分公司，聘任张某甲为该分公司总经理，授权其负责该分公司的全面工作等，均是其公司内部的事务。如果说其聘任的浙江升达宜昌分公司总经理张某甲、浙江升达宜昌分公司聘任的常务副经理王文元在筹措“金羊大厦”改造工程资金的手续上有不规范之处，也属其公司内部的事务。因此，上诉人主张本案应追加张某甲、王文元为必须共同诉讼的当事人的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，本案一审诉讼程序符合法律规定。经合议庭评议，原判决事实清楚，证据确实，程序合法，适用法律及实体处理无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费（略）元，由上诉人浙江升达建设有限公司宜昌分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨云先
审判员郑某堂
代理审判员李翔
二○○六年九月十二日
书某员袁昌芹
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