江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2006）赣中民一终字第X号
上诉人（原审被告）赖某某，男，1958年10月出生，汉族，江西省于都县人，住（略），系于都县城鑫建筑公司项目经理。
委托代理人李力军，江西红土地律师事务所律师(特别授权)。
被上诉人（原审被告）肖某某，男，1964年12月出生，汉族，江西省于都县人，住（略）。
委托代理人谢小荣，江西玉成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡某某，又名蔡某连，女，1975年10月出生，汉族，江西省于都县人，住（略）。
委托代理人陈建军，江西君实律师事务所律师。
上诉人赖某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2005）于民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2002年10月13日，被告赖某某个人以包工包料的形式承建于都县X镇X街组易绍正、易绍平、易立凡、易超凡等十四户人集资兴建的一栋楼房。为此，被告赖某某分别与集资户签订了“建筑工程施工合同”。被告赖某某承包后，与被告肖某某口头约定，将该栋楼房的砌墙、浇水泥、室内外粉刷等泥工项目包工给被告肖某某承包施工。为此，两被告约定，由被告赖某某提供施工所需的一台“SS型施工升降机”，由被告赖某某指定其雇请的专人彭先明负责操作升降机及工地上的一些其它事务，由被告赖某某支付彭先明每月工资500元。开工后，被告肖某某雇请原告蔡某某做小工，安排在工地搅拌沙浆并将沙浆装上斗子车后推入升降机的吊栏内。2003年6月17日上午9时许，原告和另一小工钟某凤，将装沙浆的斗子车推入升降机吊栏。当时，操作升降机的彭先明因去修理一个水龙头，已关机离开岗位。于是，原告便擅自开启升降机起吊。升降机运行中，原告发现地面水平拉动的钢丝绳上粘着一块安全网碎片，就伸脚去踩掉，被钢丝绳挂住裤脚将原告右脚绞入升降机的卷轴内，致使原告的右脚严重绞伤。当即，原告被送往于都县人民医院，尔后转赣州东河医院住院治疗。经诊断为右胫腓骨开放性、粉碎性骨折、右踝关节开放性脱位、右内踝骨折、右足掌离断伤。在赣州东河医院三次住院治疗209天，用去医疗费（略）.60元(其中由赖某某支付了2534.80元，肖某某支付了（略）.80元)。原告治疗终结后，经一审法院司法技术室鉴定，综合评定为重伤乙级和5级伤残。2005年8月22日，原告向一审法院提起民事诉讼。请求判令两被告赔偿原告的误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费（略）.75元。又查明，原告在治疗期间，被告肖某某支付了护理人员温连秀工资3330元(2003年8月16日一12月22日)及付给原告用于拆内固定的人民币400元。还查明：原告蔡某某有子女4个，均为城镇户口，其中钟，男，出生于1996年3月7日；钟，女，出生于1997年12月25日；钟，女，出生于1999年5月2日；钟某萍，女，出生于2001年2月7日。这些子女，在原告身体受到损伤时均为未成年人，原告须承担抚养义务。
一审法院认为，原告蔡某某在雇佣劳动中，擅自开启由专职人员操作的升降机和排除钢丝绳上的粘着物，属于雇佣活动之外的行为，且行为本身不当，造成人身损害后果，自己有明显过错，应承担相应的民事责任。原告是在专职人员离开岗位，未受到明确拒绝和有效制止的情况下开启升降机的，而操作升降机的专职人员是被告赖某某的雇员，原告开启升降机起吊沙浆这一行为，对于被告赖某某是义务帮工的性质，原告是因帮工活动遭受人身损害，所以，被告赖某某作为被帮工人，应负赔偿责任。但是，原告对这一损害结果的发生自身确有明显过错，可以相应减轻被告赖某某的赔偿责任。被告肖某某是原告的雇主，尽管原告的身体损害不是在雇佣活动当中发生的，但原告开启升降机起吊沙浆这一作为，主观上也是为了工地不窝工，实际上对被告肖某某有利。同时，原告的这种行为，也反映出被告肖某某对雇员的劳动管理松懈，对雇员在雇佣活动中的不当行为未能制止。因此，应承担一定的民事责任。鉴于原告身体损伤严重，连续三次住院治疗终结后，尚须拆除内固定和伤残鉴定，实际上并未超过诉讼时效。所以对两被告这一主张不予支持。据此，为维护当事人的合法权益和社会的安定和谐，依照《中华人民共和国民法通则》第119条、第131条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条、第14条、第19条、第20条、第21条、第25条、第28条规定，判决：一、原告蔡某某因人身损害所发生的医疗费（略）.60元；误工费（略）.53元；护理费4362.94元；残疾赔偿金（略）.68元；被抚养人生活费（略）.76元，共计人民币（略）.51元。由原告蔡某某自己负担40％；由被告赖某某赔偿35％，计人民币（略）.03元(已付2534.80元)；由被告肖某某赔偿25％，计人民币（略）.88元(已付（略）.80元)。二、两被告应赔偿的金额与已付金额抵销后应给付的金额，限判决生效后一个月内付清。本案诉讼费5000元、鉴定费450元，共计5450元。由原告蔡某某负担2180元；被告赖某某负担1910元；被告肖某某负担1360元。
上诉人赖某某不服上述判决，上诉提出：一、一审法院认定事实不清，主要表现在以下三个方面：1、被上诉人蔡某某的身体是在2003年6月17日受伤的，而其却在2005年8月23日才提起民事诉讼，依据我国《民法通则》第一百三十六条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第168条明确规定了“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”一审法院在蔡某某人身损害赔偿案件不具备诉讼时效中断的条件之下，以蔡某某身体损伤严重连续三次住院治疗终结后，尚须拆除内固定和伤残鉴定，从而认定其末超过诉讼时效是不符合法律规定的。2、一审法院认定被上诉人蔡某某的四个子女均为城镇户口与事实不符。蔡某某及其子女钟某萍、钟某户口是在蔡某某人身损害事件发生后办理的农转非手续。在一审庭审之中，蔡某某没有提供其及子女由农业户口转为非农户口的法定事由的证明材料，一审法院在没有查明事实的情况下予以支持是错误的。3、一审法院认定上诉人赖某某已付被上诉人蔡某某治疗费用的数额错误。在蔡某某身体受到损伤后，上诉人除自行垫付了2534.80元现金用于蔡某某治疗之外，还陆续给了被上诉人肖某某（略）元现金，委托肖某某用于支付蔡某某的治疗费用，肖某某也已经将上诉人给付的（略）元现金用于了蔡某某的医治，对此事实，肖某某已经认可，而一审法院仅凭庭审中肖某某自相矛盾的陈述，将上诉人赖某某支付的（略）元医疗费用判决认定为肖某某支付的费用，是不妥当的。二、一审法院判决上诉人赖某某承担赔偿责任缺乏事实根据，蔡某某是肖某某雇请的小工，肖某某是蔡某某的雇主，蔡某某与上诉人赖某某之间不存在雇佣关系，对此事实一审法院已经查证属实。虽然操作升降机的专职人员是上诉人赖某某的雇工，但蔡某某乃是在明知操作升降机的专职人员去楼上修理水龙头，也明明看到操作升降的专职人员在木板上写有“有电危险，请勿靠近”的文字，自己是非专业操作升降机的技术人员之下而去开启升降机起吊沙浆的，对蔡某某这一行为的定性，一审法院主观臆断为义务帮工，是错误的。蔡某某开启升降机起吊沙浆根本不是义务帮工，上诉人赖某某和被上诉人蔡某某之间根本不存在帮工关系，在升降机操作的专职人员因为工地上临时有事不在岗位的情况下，那里还谈得上明确拒绝和有效制止呢再说，上诉人已雇请了专职的技术人员操作升降机，那里还要被上诉人蔡某某的义务帮工呢一审法院认定蔡某某操作升降机起吊沙浆的行为属于义务帮工与客观事实不相符合，因此，一审法院判定上诉人承担赔偿责任也就成了无源之水。三、一审法院适用法律错误。对蔡某某身体损害的后果，上诉人赖某某没有任何过错，尤其是，被上诉人蔡某某操作升降机起吊沙浆的行为，对于上诉人赖某某而言根本就不是义务帮工的性质，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条判决上诉人承担赔偿责任无疑是错误的。综上，上诉请求：1、撤销于都县人民法院(2005)于民一初字第X号民事判决书，依法发回重审或直接改判，判决上诉人赖某某不予承担被上诉人蔡某某人身损害的赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人蔡某某承担。
被上诉人肖某某答辩认为：1、上诉人赖某某提出被上诉人蔡某某所提起的人身损害赔偿之诉已过诉讼时效期间的上诉理由成立。因为被上诉人蔡某某身体遭受损害的具体时间是2003年6月17日，起诉时间是2005年8月23日，期间不存在任何时效中止中断的事由，因此根据《民法通则》第一百三十六条和最高人民法院对人身损害赔偿的诉讼时效期间的意见，被上诉人所提起的本案之诉显然超过了诉讼时效，原审法院的认定，显然错误。2、上诉人赖某某上诉提出被上诉人蔡某某四子女为城镇户口与事实不符的理由成立，人身损害赔偿的计算显然应以发生事故时的那一刻及之前的案件事实为依据，本案发生事故那天，被上诉人及四个子女的户口尚未是非农户口，因此不能按非农户口计算有关赔偿，原审判决认定他们为非农户口，并以非农户口计算相关赔偿明显不正确。3、原审法院认定被上诉人蔡某某身体受到损伤后，上诉人赖某某只付了蔡某某2534.80元是正确的。被上诉人蔡某某受伤后，被上诉人肖某某在上诉人赖某某处领走过（略）元是事实，但当时两人言明这笔钱在上诉人赖某某历年欠其承包款中抵扣。这笔钱虽已给了被上诉人蔡某某，但其性质来讲是肖某某的钱，这从上诉人赖某某一审答辩状中称借出（略）元给肖某某的内容可以印证。因此，上诉人赖某某称一审法院认定其已付被上诉人蔡某某治疗费用的数额错误的上诉理由不能成立。4、一审法院判决上诉人赖某某承担赔偿责任是正确的，这一判决既有事实依据，也有法律依据。被上诉人蔡某某是在操作上诉人赖某某的升降机中受伤的，而在之前，应上诉人赖某某之要求，被上诉人蔡某某曾多次为上诉人赖某某开过升降机，升降机是特种专业设备，正是由于上诉人赖某某管理不善，作为外行的被上诉人蔡某某才能进入该区域并操作这一升降机，由此发生事故，上诉人赖某某显然有责任。庭审中被上诉人蔡某某多次向法庭陈述在这之前上诉人赖某某多次叫其操作该升降机，据此事实而论，上诉人赖某某就应为其损害承担赔偿责任。本案中，被上诉人蔡某某操作升降机，上诉人赖某某直接得利且未能有效制止和拒绝，这一特征明显符合义务帮工的特征。5、肖某某认为被上诉人蔡某某虽是其所请的雇工，但被上诉人蔡某某受伤不是在从事其分派的工作及该工作的预备工作或扫尾工作中受的伤，因此其受伤不是受雇佣中受的伤，依法不应认定肖某某承担责任，但出于对被上诉人蔡某某的同情，肖某某不上诉而服判。请二审法院维持一审判决。
被上诉人蔡某某答辩认为：1、一审法院认定本案没有超过诉讼时效是正确的。本案中，其于2003年6月17日受伤，同日到赣州东河医院治疗，直至2004年7月6日出院，出院时因骨折处未完全愈合，不能拆除固定，直至2005年5月11日摄片显示骨折愈合才在赣州市东河医院拆除外用定架。拆除外用定架后，其到于都法院鉴定，评定为重伤乙级和5级伤残，在治疗期间，上诉人赖某某支付了医疗费2534.80元，其也多次要求上诉人赖某某支付赔偿费，但上诉人赖某某置之不理。其伤势程度直到2005年5月出院评残后才确诊，诉讼时效应从2005年5月开始计算。同时，上诉人赖某某支付医疗费和其多次要求上诉人赖某某支付赔偿费，已引起诉讼时效中断。2、其四个子女均为城镇户口，在一审法院，其已向法院提交了户口本、公安机关证明等证据证明小孩的户籍情况。其四个小孩在2002年办理了农转非手续，事实上四个小孩出生后一直在于都县城生活，依法被扶养人生活费应适用有关城镇标准来计算。3、一审法院判决上诉人赖某某承担赔偿责任是正确的。一审法院经过庭审，已查明蔡某某是肖某某雇请的小工，受伤是因为义务帮助上诉人赖某某开启升降机引起，上诉人赖某某应承担相应的赔偿责任，同时，本案中肖某某没有施工资质，上诉人赖某某明知还将泥工项目发包给肖某某，依据我国法律规定，上诉人赖某某作为工程总承包人，将泥工项目发包给无资质人，造成人身伤害的，依法应承担连带赔偿责任。4、本案蔡某某没有任何过错。作为小工，蔡某某只能听从雇主的指挥，在以前的工作中蔡某某曾听从指挥操作过升降机，因此偶尔操作升降机也是其工作之一，上诉人赖某某虽然雇用了彭先明专职操作升降机，但上诉人赖某某缺乏管理，安排专职人员去作其他工作，而蔡某某操作升降机在客观上也有利于上诉人赖某某，上诉人赖某某依法应承担相应责任。一审法院认为蔡某某有过错是不对的，蔡某某不应承担任何责任。综上，一审法院认定事实基本清楚，请求二审法院驳回上诉人赖某某的上诉请求。
二审庭审中，被上诉人蔡某某向法庭提供证人钟某某、周某某证言，以证明被上诉人蔡某某在受伤之前曾听从上诉人赖某某和被上诉人肖某某的安排，操作过升降机的事实。本院认为，上述证人证言在一审期间业已存在，被上诉人蔡某某在一审举证期限内未向法庭提供，且该证据也不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据的范畴。因此，本院对上述证据不予确认。
此外，二审对一审判决认定的上诉人赖某某支付2534.80元，肖某某支付（略）.80元医疗费的事实不予确认外，对一审判决认定的其余事实予以确认。
经二审审理查明，被上诉人蔡某某于2003年6月17日受伤住院至同年8月27日出院，因伤情未愈，又于同年8月31日住院至2004年3月27日，后因拆除内固定又于2004年7月3日住院至7月6日。被上诉人蔡某某受伤后，上诉人赖某某除付给其医疗费2534.80元，还通过被上诉人肖某某陆续付给被上诉人蔡某某医疗费（略）元。被上诉人蔡某某及其子女钟某萍、钟某人于2002年8月15日办理农转非手续，其女儿钟某萍、钟某人于2002年3月4日办理农转非手续。被上诉人蔡某某于2005年8月22日向一审法院提起人身损害赔偿诉讼。
本院认为，被上诉人蔡某某系被上诉人肖某某雇请在工地上搅拌沙浆并将沙浆装上斗车后推入升降机吊栏内的小工，双方已形成雇佣关系。2003年6月17日上午9时许，被上诉人蔡某某擅自开启升降机的行为已超出其本人工作范围，属于雇佣活动之外的行为，由此造成的损害后果，被上诉人蔡某某自己有明显过错，应承担相应的民事责任。但被上诉人肖某某是雇主，其对雇员负有安全注意和管理职责，其因对雇员疏于管理，对被上诉人蔡某某的损伤后果，也应承担相应的民事责任。上诉人赖某某作为工程总承包人，对整个工地的安全生产负有管理职责，其明知被上诉人肖某某没有相应的资质条件，而将工程发包给被上诉人肖某某，且其雇请的专门开启升降机的工作员人擅离职守，以致于被上诉人蔡某某擅自开启升降机造成损害后果，上诉人赖某某对此也应承担相应的民事责任。一审法院根据各方当事人的过错程度，判决各方当事人承担相应的民事赔偿责任正确。因此，上诉人赖某某提出其不承担民事赔偿责任的上诉意见与理由不能成立，本院不予支持。被上诉人蔡某某受伤后，上诉人赖某某除付给其医疗费2534.80元，还通过被上诉人肖某某陆续付给被上诉人蔡某某医疗费（略）元。被上诉人肖某某在一、二审庭审中也承认从上诉人赖某某处领到（略）元，并将该笔款作为医疗费交给了被上诉人蔡某某。因此，一审判决将该笔款（略）元认定为被上诉人肖某某支付不妥，应予纠正。至于上诉人赖某某与被上诉人肖某某之间的工程结算，应另行通过合法途经予以解决。被上诉人蔡某某在先后三次住院期间，曾多次要求上诉人赖某某和被上诉人肖某某支付医疗费，上诉人赖某某及被上诉人肖某某也曾陆续支付医疗费给被上诉人蔡某某。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，被上诉人蔡某某所提起的诉讼存在多次时效中断的情形。因此，本案未超过诉讼时效，上诉人赖某某提出本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，民事责任的分担合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持江西省于都县人民法院（2005）于民一初字第X号民事判决第二项；
二、变更江西省于都县人民法院（2005）于民一初字第X号民事判决的第一项为被上诉人蔡某某的医疗费（略）.60元、误工费（略）.53元、护理费4362.94元、残疾赔偿金（略）.68元、被抚养人生活费（略）.76元，共计人民币（略）.51元，由被上诉人蔡某某自己负担40％，上诉人赖某某赔偿35％，计人民币（略）.03元(已付（略）.80元)，被上诉人肖某某赔偿25％，计人民币（略）.88元(已付6174.80元)。
一审案件诉讼费5000元、鉴定费450元，共计5450元，由上诉人赖某某负担1910元，被上诉人蔡某某负担2180元，被上诉人肖某某负担1360元；二审案件受理费5000元，由上诉人赖某某负担4000元，被上诉人肖某某负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长徐俊
审判员谢红卫
审判员曾晓兰
二00六年三月六日
代理书记员黄琼
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