云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2007）昆民三终字第X号
上诉人（原审原告）汤某某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省昆明市人，昆明造纸厂职工，住（略）。身份证号码：（略）。
委托代理人任某某，女，X年X月X日出生，汉族，云南省昆明市人，个体户业主，住（略）。身份证号码：（略）。特别授权代理。
委托代理人庞云生，汇兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）郭某某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省昆明市人，无业，住（略）。身份证号码：（略）。
委托代理人马明荣，云南华恒律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）熊某某，女，X年X月X日出生，汉族，四川省泸州市人，个体户业主，住（略）。身份证号码：（略）。
上诉人汤某某因与被上诉人郭某某、熊某某财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2006）安民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月8日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认：2004年12月，原告汤某某委托任某某，使用其本人的再就业优惠证，以原告的名义向工商、税务部门申领经营餐馆的有关证照。同年12月23日，安宁市工商局颁发了个体工商户营业执照，字号名称为“安宁香轩老鸭汤某楼”，经营者姓名为汤某某。同年12月27日，安宁市地方税务局颁发了税务登记证，纳税人名称为“安宁香轩老鸭汤某楼”，法定代表人是汤某某。以上经营证照登记的地址为安宁市X路X米处。经安宁市工商局证实，“安宁香轩老鸭汤某楼”的营业执照未经2005年年检。2006年7月19日，郭某某与熊某某签订“转让协议”，约定郭某某将“安宁香轩老鸭汤某楼”的经营权、场地租赁权及餐馆内所有设施(动产部分)一次性转让给熊某某，转让费为人民币十五万元。同日，熊某某付给郭某某转让费人民币十五万元。2006年7月18日，熊某某与马莉签订“房屋租赁合同”，租用房主马莉位于安宁市X路X米处95㎡的房屋用于开设饭店，租期从2007年1月21日到2010年1月19日止。2006年8月16日熊某某与任某某签订了一份协议，约定汤某某、任某某与林学强、郭某某之间的债权、债务纠纷与“苦笋鸡饭店”、熊某某无关。2006年9月6日，熊某某取得了安宁市卫生局颁发的卫生许可证，其中登记的单位名称是“安宁天顺缘苦笋鸡饭店”，地址是安宁市X路口，法人代表是熊某某，许可项目为饭菜、煮品等。汤某某遂诉至一审法院，请求判令：两被告返还原告“安宁香轩老鸭汤某楼”的经营权及财产。被告郭某某辩称：原告没有举证证实其主张的经营权及财产权成立的证据。该酒楼的财产不属于原告所有，本案无损害事实，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告熊某某答辩称：第一被告与第二被告对本案诉争酒楼签订转让协议后，其已按约定支付了转让费十五万元给第一被告，第二被告已取得相关的经营证件，第二被告没有侵犯原告的经营权及财产权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
根据上述确认事实，一审判决认为：原告为证实自己对“安宁香轩老鸭汤某楼”拥有经营权提供了营业执照和税务登记证，但未能提供自己如何投资餐馆，如何经营管理餐馆的有关证据。营业执照和税务登记证是行政机关对法人和自然人进行一定经营活动的申请进行审批、许可或核准后，颁发给申请人的行政文件。取得了有关的经营证照，申请人就可以依法从事一定的经营活动。但仅凭这些经营证照，法人和自然人不可能进行经营活动，因为要实际开展经营活动还需要一定的场地、设备、劳动力、流动资金以及必要的经营管理行为。原告仅凭有关的经营证照只能证明经营资格的存在，而不能证明实际经营活动的存在，也不能证明自己就是酒楼的实际经营者。另一方面，“安宁香轩老鸭汤某楼”的实际经营权如何被郭某某取得，原告既无法给出清晰、合理的解释，也提供不出证据推翻郭某某所主张的事实，而作为原告代理人的任某某在2006年8月16日与熊某某所签订的协议，与原告在本案中的诉讼主张却自相矛盾，这些情况都使得本案的事实扑朔迷离。综上，原告对“安宁香轩老鸭汤某楼”拥有经营权的主张，未能提供充分证据加以证明，两被告也不予认可，原告的这一主张得不到法院支持。原告主张自己对“安宁香轩老鸭汤某楼”内的财产拥有所有权，但没有提供任某证据加以证明，而两被告也不予认可，所以，原告的这一主张也得不到法院支持。综上所述，一审判决依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零七条的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：驳回原告汤某某的诉讼请求。
宣判后，汤某某不服一审判决，向本院提起上诉称:本案应当追加林学强作为第三人参加诉讼，一审未追加，导致认定的事实错误。林学强是本案的利害关系人，只有林学强参加诉讼，则林学强与第一被告郭某某的借贷关系是否存在的事实才能查明；林学强将本案争议的标的——“安宁香轩老鸭汤某楼”折抵债务给第一被告郭某某的事实是否存在才清楚，第一被告获取该酒楼经营权是否合法、真实，也才能查清楚。第一被告又将该酒楼转让给第二被告是否真实合法才能最终认定。我国《民事诉讼法》第五十六条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第65条的规定，对追加案件第三人作了法律规定，但是，本案一审未依法追加林学强为第三人，使上述的法律事实扑朔迷离。另外，一审中两被告均未提供证据证明酒楼经营权来源的合法性、转让的合法性及现在经营的合法性的事实，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，等于错误地就确认了两被告经营权的取得和转让的合法性，故一审判决认定事实错误，导致对酒楼经营权认定的错误。此外，一审判决出现证据采信的矛盾，既然对林学强与第一被告的借贷关系、酒楼抵债的事实证据不予采信，又凭什么证据和事实认定第一被告与第二被告关于酒楼转让的真实性。本案争议的“安宁香轩老鸭汤某楼”系上诉人依法向工商局登记注册，并依法经营，该酒楼经营权及财产权应当归上诉人，后上诉人委托任某某经营，2006年7月19日，第一被告未经上诉人同意，将该酒楼转让给第二被告。依照我国法律规定，依法登记注册的个体工商户享有经营权，即业主。本案上诉人依法登记注册就应当享有经营权及对经营财产的所有权。郭某某所主张的事实及证据无依据。综上，一审判决在证据采纳上是相互矛盾的、错误的，不追加林学强参加诉讼违反法定程序，无法查清事实，请求二审法院判令：撤销一审判决，由二被上诉人返还“安宁香轩老鸭汤某楼”的经营权及财产，一、二审诉讼费由二被上诉人承担。
被上诉人郭某某答辩称：上诉人不能举证证实酒楼的经营权和财产权属其所有，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人熊某某答辩称：我方是合法取得酒楼的经营权和财产，对方的债权债务与我方无关，我方也没有侵犯别人的权利，且酒楼的税务登记已过期，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：被上诉人郭某某对于将“安宁香轩老鸭汤某楼”转让给熊某某这一行为未提供证据证实是受上诉人汤某某的委托。另，二审中，被上诉人熊某某提交由安宁市地方税务局于2006年11月22日颁发的“税务登记证”一份及由安宁市工商行政管理局颁发的“个体工商户营业执照”一份，欲证实本案诉争酒楼经营者已合法变更为熊某某。经质证，上诉人及被上诉人郭某某均无异议，本院依法予以确认。
其余事实与一审确认事实相符，本院依法予以确认。
基于上述确认事实，审理本案涉及的焦点是：被上诉人郭某某与被上诉人熊某某签订的“转让协议”是否有效、上诉人汤某某是否能取得本案诉争酒楼的经营权和财产。
本院认为：合法的转让行为受国家法律的保护。本案中，上诉人通过法定程序依法取得了“安宁香轩老鸭汤某楼”的经营权，且也是该酒楼的经营者及法定代表人，上诉人是法律意义上的该酒楼的合法经营者，取得该酒楼的经营权后，上诉人对该酒楼享有相关的权利。通过本案查明的事实，被上诉人郭某某在无上诉人授权的情况下，与被上诉人熊某某于2006年7月19日签订“转让协议”，约定郭某某将“安宁香轩老鸭汤某楼”的经营权、场地租赁权及餐馆内所有设施（动产部分）一次性转让给熊某某，故被上诉人郭某某的该转让行为违反法律规定，其与被上诉人熊某某签订的“转让协议”是无效的。但因为被上诉人郭某某与熊某某的转让行为导致现熊某某取得了本案诉争酒楼的合法经营权，实际的经营者已变更为被上诉人熊某某，上诉人汤某某以前取得的“安宁香轩老鸭汤某楼”的经营权已不存在而归于消灭，上诉人请求二被上诉人返还酒楼经营权的请求现不符合返还的条件，上诉人要求返还经营权的请求，依法不能得到支持。如该转让行为给上诉人造成了经济损失，上诉人可另案起诉予以解决。另外，由于上诉人在本案中自始至终未能举证证实“安宁香轩老鸭汤某楼”内的财产属其所有，故上诉人请求二被上诉人返还其财产的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1510元，由上诉人汤某某负担。
本判决为终审判决。
审判长洪琳
审判员万绍敏
代理审判员彭韬
二ＯＯ七年二月十五日
书记员万冬玉
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