云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2006）昆民三终字第X号
上诉人（原审被告）云南耐力建筑装饰防水工程有限公司（以下简称耐力公司）。
住所地：昆明市X路X号军区设计院。
法定代表人张某某，总经理。
被上诉人（原审原告）深圳市嘉达化工有限公司（以下简称嘉达公司）。
住所地：深圳市福田区X路X号信托大厦东座X楼。
法定代表人吴某，董事长。
委托代理人晏如莎，云南华恒律师事务所律师，一般授权代理。
原审第三人中国工商银行股份有限公司曲靖分行（以下简称工行曲靖分行）。
住所地：云南省曲靖市X路X号。
负责人杨某某，行长。
委托代理人马良红，精茂律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人苏某某，中国工商银行股份有限公司曲靖分行职员，特别授权代理。
上诉人耐力公司因与被上诉人嘉达公司、原审第三人工行曲靖分行建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2005）五法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月15日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，并依法报经本院院长批准延长本案审理期限三个月，本案现已审理终结。
一审判决确认：2002年5月9日，被告耐力公司与第三人工行曲靖分行经过招投标程序，签订了一份《外墙涂料供货及施工合同》，合同约定由被告承包第三人曲靖市工行综合楼工程外墙涂料供货及施工工程，工程原料为德国嘉尔威硅丙氟碳仿金属铝板涂料，包干单价为250元/平方米，涂料面积暂估9960平方米，总暂计（略）元，最终按实际喷涂面积结算；工程款合同签订后十天内支付20%作为定金，材料运至工地交付检验后支付40%，施工完毕经验收合格交付使用后支付35%，余下5%作为质保金，五年保修期满后无息返还。合同还对工程涂料的质量要求、工艺流程、违约责任及双方的其他合同权利义务作了约定。此后，2002年11月22日，原告嘉达公司与被告耐力公司就同一工程签订了一份《外墙涂料施工合同》和一份《关于曲靖工商银行项目〈外墙涂料施工合同〉的补充协议》，约定被告将曲靖工商银行综合楼外墙涂料施工工程承包给原告，原告保证施工中使用德国嘉尔威氟碳仿金属铝板涂料；总工期在具备施工条件下以开工之日起70个有效工作日；工程单价为108元/平方米（包工、包料），暂估面积为9960平方米，总造价为（略）元，结算时以实际工程量为准；工程款在合同签字生效后，工程开工前十天支付总工程款的20%的预付款，工程材料运到现场交付检验后再支付总工程款40%，待工程竣工验收达到优良后三十天内支付总工程款的35%，余5%工程款作为工程保修金，保修期为5年，保修期满后无其它质量问题一次性无息付清。2003年4月25日，曲靖市工行综合楼外墙涂料工程正式开工，因工程原料是否为进口的问题及被告工程款的支付问题，工程工期一再拖延，2003年底，原告在工程尚未全部完工的情况下，即撤离工地。剩余工程为第三人委托其它公司完成。被告直接或通过第三人已向原告支付工程款（略）元。2005年9月13日，原告嘉达公司遂以被告耐力公司尚欠其工程款为由，向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令被告支付拖欠工程款（略）元及违约金（略）元。
根据上述确认事实，一审判决认为：首先，从原告与被告签订的合同及被告与第三人签订的合同的内容看，被告向第三人承包的曲靖市工行综合楼工程外墙涂料工程具体为涂料的供应和工程的施工，而被告承包给原告的该工程内容具体也是涂料的供应和工程的施工，并且，被告向第三人承包的工程面积与其发包给原告的工程面积是一致的，在双方的合同中，被告除了一些协助义务外，就不承担具体的施工和涂料供应的义务，故原、被告之间是转承包关系。又由于在原告施工的过程中，第三人已知悉并认可被告转包的事实，故一审法院认定原、被告之间的转包合同关系有效。其次，双方合同约定原告完成工程的工期为具备施工条件下开工之日起70个有效工作日，原告实际尚未完成全部工程，已完成的工程部分也已超出70日。按照双方合同约定，原告使用涂料为“德国嘉尔威氟碳仿金属铝板涂料”，这与被告与第三人约定的被告施工涂料为“德国嘉尔威硅丙氟碳仿金属铝板涂料”是一致的，双方是转包合同关系，原告承包的工程是被告向第三人承包后转包给原告的，被告在向第三人递交的工程投标书中已明确其施工使用的德国嘉尔威涂料均为原装进口，原告作为工程的转承包方，理应知道被告与第三人的这一约定并遵循这一约定，但从原告2003年7月5日出具的“关于工行综合办公楼外墙涂饰材料的说明”及出具的七份“检验报告”反映出原告施工所用的涂料并非全部是德国进口，一部分是其自行生产。因此，原告在合同履行过程中有施工涂料使用不符约定的行为存在。再次，原告在未完成全部工程面积的情况下即停止施工，撤离工地，剩余工程为第三人委托他人完成，该综合楼外墙涂料工程实际已经完工并投入使用，双方的承包合同事实上已经终止，原告现主张已完工部分的工程款。对原告已完工程部分，双方至今未进行结算，原告主张已完工程的面积为8250平方米，被告和第三人对此予以认可，故一审法院予以认定。对于原告承包工程的单价，由于被告向第三人承包工程的单价为251元/平方米，而转包给原告的工程单价仅为108元/平方米，即使加上被告在履行与原告的合同过程中承担的诸如提供吊篮的一些协助义务，被告通过转包合同所获取的利益也是很大的，况且，在涂料品质问题出现后，第三人单方计算工程成本价也在155.60元/平方米，故一审法院根据民事行为遵循的公平合理原则，仍以108元/平方米作为原告承包工程的单价。因此，根据双方确认的原告实际施工面积8250平方米，按108元/平方米计算，实际工程造价为（略）元，扣除原告已收取的工程款（略）元，被告尚应支付原告工程款（略）元，原告主张尚余工程款应扣除5%的保修金，故被告还应支付工程款（略）元，一审法院对此予以支持。对于原告主张的逾期付款违约金，因双方始终未对原告施工工程进行验收并结算，且该结果产生的原因之一也是原告的违约行为所致，故对原告主张的违约金，一审法院不予支持。至于原告在履行合同过程中是否存在违约行为、违约行为的种类和大小，因被告未提出反诉，一审法院在本案中不作审理，双方可另行处理。据此，一审判决依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：被告云南耐力建筑装饰防水工程有限公司于判决生效后五日内支付原告深圳市嘉达化工有限公司工程款（略）元。
宣判后，上诉人耐力公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：1、一审法院已查明被上诉人违反合同约定，使用非进口材料代替进口材料的事实，却又按照进口材料的单价计算工程价款，导致错误判决；2、一审法院已查明被上诉人在工程未完工前，擅自撤离工地的违约行为，且被上诉人的该违约行为给上诉人造成了经济损失合计（略）元，但一审法院却将未完工的工程当作已完工的工程计算工程单价结算，严重损害了上诉人的合法权益；3、一审法院认定本案审理的范围仅限于双方的转包合同关系，但在确定本案工程单价时却参考上诉人与第三人所签合同约定的单价，并将上诉人逾期将取得的经济利益作为评判依据，而没有考虑被上诉人以国产材料冒充进口材料所获得的非法利益和给上诉人及第三人造成的损害，故一审判决是不公平的；4、上诉人与被上诉人早在2001年8月18日就建立了经销代理德国“嘉尔威”涂料的合作关系，并早在上诉人承包第三人的工程之前的2002年4月27日，上诉人与被上诉人就确定了对第三人的施工单价为108元/平方米，随后的2002年5月9日上诉人才与第三人签订了施工合同，故上诉人与被上诉人是在双方自愿平等的前提下签订的施工合同，不存在上诉人对被上诉人利用市场优势压价的情况，被上诉人只有严格按照合同约定全面完整地履行合同，才能按108元/平方米的单价与上诉人进行结算；5、本案并不具备合同约定的结算条件，被上诉人没有提供实际工程结算的价格依据，亦未申请对未完工程的实际造价进行鉴定，故一审法院作出的判决结果是没有事实依据的。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院判令：1、依法撤销昆明市五华区人民法院（2005）五法民三初字第X号民事判决；2、依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人嘉达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。
原审第三人工行曲靖分行表示上诉人与被上诉人之间形成的是工程分包合同关系，其他同意一审判决。
二审经审理查明的事实与一审判决确认事实一致，且上诉人耐力公司、被上诉人嘉达公司和原审第三人工行曲靖分行均无异议，本院依法予以确认。
根据上述确认事实，审理本案涉及的问题主要是：上诉人的上诉请求是否成立。
本院认为：上诉人与被上诉人于2002年11月22日签订的《外墙涂料施工合同》和《关于曲靖工商银行项目〈外墙涂料施工合同〉的补充协议》是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律和社会公共利益，亦得到了该涂料工程的建设人即原审第三人的知悉和明示认可，故该施工合同和补充协议合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，即双方当事人应当按照约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。根据本案查明的事实，被上诉人作为涂料工程的具体施工人在工程尚未全部完成的情况下，即撤离了施工工地，原审第三人委托他人将剩余工程施工完成，现该曲靖工商银行综合楼外墙涂料工程已经完工并实际投入使用，进而，上诉人与被上诉人之间的施工合同关系已经实际上履行不能，事实上造成了该合同关系的终止。而本案双方当事人尚未对被上诉人已实际完成的工程部分的工程价款进行结算确认，现被上诉人在本案中提出了要求上诉人给付其已实际完成的工程部分的工程款的诉求，故而确定被上诉人已实际完成的工程部分的工程价款即成为被上诉人所提诉求成立与否的前提和基础。
第一，针对被上诉人已实际完成的涂料工程面积的确定问题，上诉人、被上诉人与原审第三人在一审审理中均明确认可被上诉人所完成的涂料工程面积为8250平方米，尽管上诉人在二审审理中有对该面积提出异议，认为该8250平方米只是被上诉人的施工面积，被上诉人并未实际完成该面积内的全部工序，但上诉人未能提交确实有效的证据对其在二审中提出的该项异议予以佐证，故对上诉人的该项异议，本院不予支持。因此，本院对当事人自认的事实予以采信，进而，确认被上诉人已实际完成的涂料工程的面积为8250平方米；
第二，针对被上诉人已实际完成的涂料工程单价的确定问题，在上诉人与被上诉人签订的《外墙涂料施工合同》中对工程单价的约定是108元/平方米，尽管被上诉人在其实际施工完成的工程部分中并未全部使用上诉人主张的“进口的德国嘉尔威氟碳仿金属铝板涂料”，但是，上诉人在本案中并未对实际使用的工程涂料的单价提出司法鉴定申请，亦未在本案中对其提出的该违约主张提出反诉，且在上诉人向原审第三人承包本案涂料工程时所签订的施工合同中，约定的工程单价为251元/平方米，由此可见，即便扣除上诉人在履行其与被上诉人之间的施工合同中承担的诸如提供吊篮等一些协助义务所需支出的成本外，上诉人通过对同一涂料工程的转包行为可以获得较大的利益，况且，原审第三人单方计算的工程成本价也为155.60元/平方米，因此，一审判决根据本案的实际情况及当事人诉辩权利的行使状态，并依照我国民法的公平合理原则，仍以108元/平方米作为被上诉人已实际完成的涂料工程的单价并无不当，本院亦对此予以确认，而上诉人就本案工程单价所提出的上诉理由不成立，本院不予支持。
因此，在被上诉人已实际完成的涂料工程的面积和单价予以确定的情况下，被上诉人已实际完成的涂料工程部分的工程价款为实际施工面积8250平方米×108元/平方米=（略）元，扣除被上诉人已经实际收取的工程款（略）元，上诉人尚应向被上诉人给付（略）元，再扣除双方约定的5%的保修金，上诉人还应当向被上诉人给付（略）元。进而，一审判决对此处理正确，本院予以维持。
至于上诉人提出被上诉人所具体施工使用的涂料不符合合同约定，以及被上诉人在工程尚未全部完工的情况下，擅自撤离施工工地的违约行为，造成其的经济损失，因上诉人并未就其主张的违约行为提出反诉，根据我国《民事诉讼法》不告不理的基本诉讼原则，本院对此不予审理，上诉人可另行予以处理解决。
综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，本院依法不予支持；而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项及第一百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7220元，由上诉人云南耐力建筑装饰防水工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨某亮
审判员陶磊
代理审判员余锋
二○○七年三月二十二日
书记员吴某
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
