云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2006）昆民三终字第X号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司澄江支公司（以下简称保险公司）。
负责人刘某甲，经理。
住所地：云南省澄江县X镇X路X号。
委托代理人刘某武，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）邵某乙，男，X年X月X日出生，汉族，贵州省毕节县X镇人，住（略）。
法定代理人邵某丙，男，X年X月X日出生，汉族，贵州省毕节县X镇人，现在昆明做临时工，住（略）。
委托代理人王昆汉，云南派特律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告刘某丁，男，X年X月X日出生，汉族，云南省澄江县X镇人，驾驶员，住（略）。
原审被告李某某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省澄江县人，住（略）。
原审被告澄江县磷化工华业某限责任公司（以下简称华业某司）。
法定代表人业某某，董事长。
住所地：云南省澄江县X村东鸡哨野鸭塘。
委托代理人王志刚，澄江律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人保险公司因与被上诉人邵某乙以及原审被告刘某丁、李某某、华业某司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2006）五法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年10月18日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院确认：2005年12月16日，被告刘某丁驾驶云F-（略）号“瑞江”牌重型罐式货车（空车）由澄江县至昆明市五华区云南冶炼厂。12时许，被告刘某丁驾驶该车途经昆明市X路，在快速机动车道内由北向南行至武警云南省森林总队叉口（该叉口系十字型交叉路口，无交通信号灯控制，也无交警指挥，事故发生地点以北2100米处设有“限机动车时速60公里”的交通禁令标志）处，以七排档约69公里的时速直行通过路口时，在前方路口内遇原告横穿公路，被告发现后紧急制动并向左打方向，但避让不及，其所驾车辆车头右前部与原告相撞，致原告倒地后又被该车右后轮碾压受伤的交通事故。事故发生后，原告被送往云南省第二人民医院救治，住院69天（2005年12月16日-2006年2月23日）。支付医疗费（略）.65元。原告住院期间被告刘某丁垫付医疗费（略）.65元、营养费100元、鉴定费1010元，支付给原告现金500元。2006年2月24日，原告经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为左下肢中段以上缺失，构成五级伤残，双手缺失超过10%构成九级伤残，右股骨内固定术需住院拆除，需后期治疗费6000元，支付鉴定费500元。同时，原告因左下肢截肢及手指缺失在云南省假肢矩形康复中心进行评估鉴定，该鉴定载明：1、7-15岁左下肢安装国产钛合金儿童大腿假肢价格7247元/具，考虑成长因素，应每两年更换一次；2、15岁后，安装（略）型国产钛合金承重自锁成人大腿假肢价格为（略）元/具，该型号假肢可以正常使用五年；3、右手15岁以后装配硅脚补缺手套假肢,价格为2495元/具,该型号假肢正常使用三年。该事故经交警部门以昆公交六字(2006)X号事故认定书认定原告监护人承担此次事故的次要责任,被告刘某丁承担此次事故的主要责任。原告系农村人口，被告刘某丁是被告李某某雇佣的雇员，被告李某某驾驶的云F-（略）号车挂靠在被告澄江磷化公司,以该公司的名誉对外从事运输业,被告澄江磷化公司收取一定的管理费。被告李某某的云F-（略）号车在被告人保澄江支公司投保第三者责任险,险额为50万元,被告人保澄江支公司于2006年5月已向原告先予执行人民币（略）元。
一审法院认为:本案系机动车与行人之间在道路上发生的道路交通事故人身损害赔偿纠纷。机动车属于对周围环境有较高危险的高速运输工具，车辆驾驶人在驾驶车辆时应严格遵守有关的交通安全法律、法规，在道路上行驶时对周围环境负有高度注意义务以保证行车安全。本次事故，交警部门在交通事故认定书中明确载明，被告刘某丁驾驶云F-（略）号车以七档排约69公里的时速直行通过路口，而在该路口前2100米处设有“机动车时速60公里”的交通禁令标志，限制由北向南行驶的机动车车速，即该路段最高时速不得超过60码，本案被告刘某丁辩称其略有点超速的认识是错误的，其不按交通法律法规规定在道路上行驶，必然给行驶带来安全隐患。而原告作为6岁的未成年人在车辆流量密集的交通要道上横穿公路无人带领，是其监护人管理、监护不力所致，由于监护人监护不力，应承担未尽到监护义务的责任。因此，被告刘某丁的超速行驶行为与原告监护人监护不力的行为之间有因果关系，故被告刘某丁不承担责任的辩称主张，一审法院不予支持。本案被告刘某丁辩称原告的监护人有过错应承担责任，其是被告李某某雇佣的雇员，其不应承担责任的辩称不能成立。被告刘某丁在驾驶该车存在重大过失行为，原因是作为驾驶员在道路上行驶时对车辆速度的快慢直接掌握控制，且在主观上应严格按照道路交通法律法规规定行车，而被告刘某丁却没有安全行车意识，在此次事故中存在过错，故应与车主共同承担责任。被告李某某所有的云F—（略）号车挂靠在被告澄江磷化公司，以被告澄江磷化公司的名义对外经营，被告澄江磷化公司每月收取一定管理费，其应在收益的范围内承担相应的责任。但因被告李某某为该车向被告人保澄江支公司投保了第三者责任险，保险金额50万元，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任险额范围内予以赔偿，超过责任险额的部分，按照下列方式承赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”同时，根据中国保监会《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》（保监发[2004]X号），在国务院《机动车第三者责任强制保险条例》正式颁布前，保险公司应采取现有第三者险条款来履行道路交通安全法中的强制第三者险。根据本条规定及中国保监会的规定，被告刘某丁给原告造成的人身损害依法由该车的保险公司在机动车第三者责任险限额范围赔付。本案保险公司基于法律规定和保险合同的约定承担给付赔偿金的义务。对超出第三者责任险保险险额范围由各方按责任分分担。被告人保澄江支公司在本案审理中已先予执行了（略）元，该款应在原告得到的赔偿总额中予以扣除。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养人必要的生活费等费用。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就治疗支出的各种费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第二十六条：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。”根据上述法律规定，对原告主张的赔偿内容：1、医疗费问题，对原告法定代理人主张损伤后支付了440元的医疗费因有医院的收费收据证明，一审法院予以确认。2、误工费问题，原告法定代理人主张误工费1398元无事实依据，一审法院不予确认。3、住院伙食补助费问题，原告主张住院期间伙食补助费1005元，按照上述法律规定，在原告住院69天应给以或是补助费，其主张住院伙食补助费1005元未超过有关规定，一审法院予以支持。4、营养费问题，原告要求营养费1005元，按有关规定以及其伤势情况，一审法院酌定其营养费690元（69天×10元/天）。5、残疾赔偿金问题，原告此次损伤的伤情经司法鉴定左下肢中段以上缺失构成五级伤残，双手缺失超过10%构成九级伤残，已构成多等级伤残，一审法院参照2006年云南省交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准（护理费亦按此计赔），确认原告的残疾赔偿金为（略）.2元[2042元/年×20年×（50%+3%）]，对原告计算的（略）元不予确认。6、后期治疗费及鉴定费问题，原告的伤情经鉴定后股骨内固定术还要住院拆除，需后期治疗费6000元以及支付鉴定费500元，有证据证明一审法院予以确认。7、护理费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，并根据受害人的年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，以及护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理，护理期限最长不超过二十年。原告主张10万元的护理费包含了住院期间护理费以及今后的护理费，而原告并无证据证明住院期间和出院后的护理级别及期限，且一审法院对原告主张的残疾辅助器具已予以保护，对其主张10万元的护理费无事实依据，一审法院鉴于原告的伤情以及原告的监护人是农村人员的事实，酌定住院期间以两人护理计69天，应为772.8元（2042/年×69天×2人），对其出院后的护理费酌定10年、一人护理，护理费应为（略）元（2042元/年×10年×1人），合计护理费（略）.8元。8、残疾辅助器具问题，原告因伤残向云南省假肢矫形康复中心属于辅助器具配制机构，四被告虽对原告出具的这一鉴定书有异议，但无相应的反驳证据证明，故一审法院对这一证据予以确认，同时对原告据此计算的残疾辅助器具费：1、7—15岁左下肢安装国产钛合金儿童大腿假肢价格为7247元/具,考虑到成长因素,应每两年更换一次；2、15岁后,安装（略）型国产钛合金承重自锁成人大腿假肢价格为（略）元/具,该型号假肢可以正常使用五年；3、右手15岁以后装配硅脚补缺手套假肢,价格为2495元/具,该型号假肢正常使用三年，需费用（略）元（2495元/具×7年）；支付鉴定费400元。这些器具属普通残疾辅助适用器具，一审法院确认原告的残疾辅助器具费为（略）元以及鉴定费400元。9、交通费原告主张因此次事故发生交通费300元，但其在庭审中无证据证明，对此，一审法院不予支持。10、精神抚慰金问题，鉴于原告此次损伤造成多处伤残，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条规定，一审法院对原告主张的相关赔偿已予以支持，故对原告请求精神损害抚慰金酌定3000元，由被告刘某丁负担3000元。11、委托代理费问题，原告认为其为主张权利而支付的律师代理费（略）元属合理支出，要求被告承担，四被告认为这笔开支与本案没有必然的关系，对此，一审法院认为这一辩称主张成立，对原告主张的这一请求不予支持。根据原告的诉讼请求，一审法院确认原告的赔偿内容及金额：医疗费400元、护理费（略）.8元、住院伙食补助费1005元、营养费690元、残疾赔偿金（略）.2元、残疾辅助器具费（略）元、后期治疗费6000元及鉴定费900元，合计人民币（略）元，以及精神抚慰金3000元。原告住院期间，被告刘某丁、被告李某某为原告支付的费用有医疗费（略）.69元、营养费100元、鉴定费1010元（伤情350元+伤残360元+后期治疗评估300元）、现金500元，一审法院予以确认，其中医疗费（略）.65元、伤情350元应计入原告的损失中，原告的总损失应为（略）.65元；对被告已为原告支付营养费100元、现金500元应从（略）.65元予以扣除，不应重复计赔，实际应为（略）.65元；对被告以支付伤残360元、后期治疗评估300元应由原告返还被告，因原告对同一伤情重复鉴定。至此，原告主张损失未超出第三者责任险保险限额的赔偿范围，应由被告人保澄江支公司予以理赔。因原告的损失在保险公司的赔付范围，被告澄江县磷化工华业某限责任公司不承担赔偿责任。
综上所述，本案被告刘某丁、被告李某某应对原告承担的赔偿总金额为（略）.65元，对被告刘某丁、被告李某某还应赔付原告的（略）元[（略）元-（营养费100元+现金500元）]由被告人保澄江支公司在其第三者责任险限额范围内赔付，对本案审理中先予执行的（略）元应从中扣除，实际[赔付原告（略）元；对被告刘某丁、被告李某某先行垫付的（略）.65元（医疗费（略）.65元+伤情鉴定350元+营养费100元+现金500元）由被告人保澄江支公司返还给两被告。据此，一审判决依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七十条第一款、第十八条第一款、第二十一条第一款、第二十六条和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司澄江支公司在本判决生效之日赔付原告邵某乙人民币（略）元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司澄江支公司在本判决生效之日返还被告刘某丁、李某某垫付款（略）.65元；三、被告刘某丁在本判决生效后十日内赔付原告邵某乙精神抚慰金人民币3000元；四、由原告监护人邵某丙返还被告刘某丁、李某某伤残、后期治疗评估费合计600元；五、驳回原告邵某乙的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人保险公司不服一审判决，向本院上诉称：一、《道路交通安全法》第七十六条要求保险公司承担无过错责任的前提是本案第三者责任保险，而根据该法第十七条的规定，国家实行机动车第三者保险强制制度，具体办法由国务院制定。众所周知，《机动车交通事故责任强制保险条例》于今年7月1日起开始实施，换言之，我公司之前和被保险人签订的第三者责任保险合同属于商业某险性质。如果说在该条例实施以前，对原来的第三者保险属商业某险还是强制保险的理解有误区的话，那么，该条例的颁布实施已经回答了这个问题。不仅于此，针对今年7月1日以前签订的机动车第三者保险属商业某还是强制险的问题，最高人民法院（2006）民一他字第一号司法解释在回答浙江省高院提出的类似问题时，明确指出，该案的第三者保险性质为商业某险，应按保险合同的约定，确定保险公司应承担的责任。此后为避免法院在适用此司法解释时理解上的误区，今年7月26日，最高人民法院又发明传到全国各地，再次明确2006年7月1日前投保的第三者保险属商业某险。二、既然我公司与云（略）车主签订的第三者险属于商业某险，一审判决就存在明显的错误，即本案被上诉人承担次要责任，故应按责任划分来分担责任。另，一审在计算残疾辅助费时，以一份无效的证据要求我方赔偿巨额残疾辅助器具费是不合理的。综上，请求二审法院：撤销一审判决，改判上诉人依法承担保险合同责任。
被上诉人邵某乙答辩称：上诉人的上诉是不能成立的。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告华业某司答辩称：同意一审判决。
原审被告李某某答辩称：同意一审判决。
原审被告刘某丁未出庭进行答辩。
二审经审理确认的事实与一审法院确认的事实一致，本院依法予以确认。
本案双方当事人争议的焦点是：上诉人保险公司在本案中是否应承担赔偿责任。
本院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”据此规定，本案中，被上诉人邵某乙在横穿公路时与被原审被告刘某丁所驾驶的货车将其撞伤发生事故，故应由上诉人保险公司在原审被告刘某丁所驾车辆投保的第三者强制保险责任限额内承担赔偿责任。
关于上诉人保险公司提出第三者责任保险是商业某险而非强制保险的问题。对此，本院明确，不论是通过平等市场主体间协商一致建立的第三者责任保险关系，还是通过国家制定法律强制要求平等市场主体间建立的第三者责任保险关系，第三者责任保险作为保险合同关系的一种，合同的相对方仍然是投保人和保险公司，保险标的仍然是保险车辆在保险期间内发生交通事故给不特定的其他全部第三人造成的人身伤亡、财产损失。中国保监会《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》（保监发[2004]X号）亦明确：在国务院《机动车第三者责任强制保险条例》正式颁布前，保险公司应采用现有第三者险条款来履行道路交通安全法中的强制第三者险。同时，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，保险公司对被保险人给第三者造成的损害承担的是无过错责任，即不论被保险人在交通事故中是否有责任，只要是在保险期间内保险车辆发生了交通事故，给他人造成人身伤亡或财产损失，均应由保险公司在保险金额范围内对受害人承担全额的赔偿责任。综上理由，上诉人保险公司认为本案的第三者险是商业某第三者责任保险，不是第三者责任强制保险的主张不成立，本院不予支持；根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，上诉人保险公司应在保险金额范围内向被上诉人邵某乙承担全额的赔偿责任。
关于残疾辅助器具费用的赔偿问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。据此，一审法院依据云南省假肢矫形康复中心出具的鉴定证书所确定的费用进行判决，符合上述法律规定；现上诉人保险公司认为该鉴定证书无效，但未提交相应的证据予以反驳，故本院对其该项上诉主张不予支持。原判对此处理并无不当，本院予以维持。
关于本案是否应按事故责任来划分赔偿责任的问题。对此，本院认为，再根据上述我国《道路交通安全法》第七十六条的规定，保险公司对被保险人给第三者造成的损害承担的是无过错责任，即不论被保险人在交通事故中是否有责任，只要是在保险期间内保险车辆发生了交通事故，给他人造成人身伤亡或财产损失，均应由保险公司在保险金额范围内对受害人承担全额的赔偿责任；同时，由于建立第三者责任保险的合同相对方是上诉人保险公司与原审被告李某某，根据合同相对性原则，该保险合同仅对上诉人保险公司与原审被告李某某，作为合同相对方的上诉人保险公司基于保险合同的约定所享有的抗辩权不得对抗合同外的第三人，即该合同对作为受害人的被上诉人邵某乙并不产生约束力，即使保险合同双方有特别约定，根据我国《道路交通安全法》第七十六条的规定，该约定也不能排除第三人（被上诉人邵某乙）基于该法律规定所享有的权利。因此，上诉人保险公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
除上述争议外，上诉人对一审判决的其余部分未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条关于二审人民法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对一审判决的其他部分予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9281元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司澄江支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨章亮
审判员陶磊
代理审判员余锋
二○○六年十二月七日
书记员吴帅
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