云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2006）昆民五终字第X号
上诉人（原审被告）何某，男，X年X月X日出生，彝族，昆明市人，高中文化，在昆明市百货大楼工作，住（略）。
委托代理人袁某，男,X年X月X日出生,汉族,昆明市人,高中文化,在昆明市盘龙区春艺锦旗店工作,住（略）,身份证号码:（略）。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杨某，女，X年X月X日出生，汉族，昆明市人，大专文化，在昆明市盘龙区房地产经营开发公司工作，住（略）。
上诉人何某因定金合同纠纷一案,不服昆明市西山区人民法院(2005)西法民初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2004年初，何某通过银行按揭的方式购得位于工人新村X幢X号房屋一套，该套房屋现仍在抵押期间。2005年初，何某将位于工人新村X幢X号房屋的出售信息放到昆明欣恒房地产经纪有限公司（以下简称：经纪公司）进行信息发布。2005年6月底，7月初，杨某在经纪公司看到了该房的出售信息，遂对房屋情况进行了询问，经纪公司工作人员潘利华进行了接待和咨询。杨某当天对房屋进行了实地查看，感觉满意后出价（略）元欲购此房，因何某委托经纪公司发布出售房信息时标价为（略）元，故在当天房屋买卖未能成交，后经潘利华转告杨某与何某双方的意见及进一步的协商，杨某与何某同意以（略）元的净房价成交。2005年7月10日，杨某向经纪公司工作人员潘利华交纳了5000元的购房定金，潘利华则向杨某出具了收条，该收条载明：今收到杨某购工人新村安康社区X幢X号订金人民币伍千元（5000元）正。房价净收18万，税收及其它一切费用由买方承担。潘利华收取杨某定金后，将定金转交给何某，何某则于2005年7月13日向潘利华出具收条一份，该收条载明：今收到潘利华交来购工人新村X幢X号房定金人民币伍千元（5000.00）注:此房成交价为壹拾捌万元正。如不卖定金双陪返还。后杨某提出房屋漏雨，不要房子，并要求经纪公司返还其所交定金5000元。因双方未能协商解决，杨某于2005年7月诉至法院，要求经纪公司返还定金。在审理过程中杨某知何某与欲出售的房屋已办理过抵押登记，现仍在抵押期间。2005年10月29日，原审法院以杨某向与之无合同关系的经纪公司主张权利无法律依据，驳回杨某的诉讼请求。2005年12月20日，杨某以何某在收取杨某购房之前房屋已抵押在银行，存在权利瑕疵，何某在收取其购房定金时并未向杨某告知为由诉至原审法院请求判令何某返还购房定金5000元。庭审中，因何某不申请调解，原审法院未进行调解。原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案中，何某通过银行按揭的方式取得了位于工人新村X幢X号房屋，并就该房屋办理了抵押物登记，现房屋仍在抵押期间。2005年7月杨某通过经纪公司居间介绍购买何某的上述房屋，杨某与何某在经纪公司的促使下，达成了房屋买卖协议，并在交易过程中采用了交付定金的方式作为合同的担保，杨某向何某交付了定金5000元。但在双方交易过程中，何某未告知杨某房屋已经抵押的情况，根据上述法律规定，何某转让房屋的行为是无效的。无效的合同自始没有法律的约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。对此，《中华人民共和国》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方相应的责任。因本案何某在出售房屋的过程中，未告知杨某房屋正在抵押期间，致其转让房屋的行为无效，因此，何某因合同取得的财产应当予以返还。现杨某主张何某返还定金5000元，符合有关法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》第五十六、五十八条之规定，判决如下：一、被告何某于本判决生效之日起五日内返还原告杨某定金5000元。二、本案诉讼费人民币210元（杨某萍已交付），由被告何某承担，并于本判决生效之日起五日内支付给原告杨某萍。
宣判后，原审被告何某不服，提出上诉称：被上诉人杨某于2005年6月29日在昆明欣恒房地产公司位于沿街路的门房内看到上诉人委托该公司出售的工人新村X幢X号房屋，欲购买便通过该公司业务员潘利华与上诉人联系，愿意出（略）.00元购买。被上诉人交了5000.00元定金给潘利华,潘利华将其交给了上诉人。后被上诉人以上诉人没有资格收取定金为由，要求退回其定金，上诉方拿出相关证据后，被上诉方又以房屋漏雨为由与经纪公司协商，协商无果便将经纪公司告上法庭。败诉后以不知道房屋在抵押为由将上诉人告上法庭。上诉人欲以西山区人民法院审理的杨某诉何某定金纠纷一案的判决证明：当初杨某在交付定金时已知道该房屋的产权状况，及当时杨某购房过程中上诉人并未隐瞒杨某任何某实。西山区人民法院应结合该判决，对事实做出认定。以此判决做出对杨某诉讼请求的认定实属对上诉人不公。西山区人民法院在对（2005）西法民初字第X号卷内调取的昆明市产权监理处档案摘抄表的认定，上诉人认为不对。档案摘抄表只能说明该房的产权情况、房屋情况。并不能证明上诉人未将真实情况告知被上诉人。庭审中对此证据，上诉人认可的只是其中的内容，对于没有告知被上诉人房屋在抵押的情况并不认可。另外，此房从出售到产生纠纷，一直都跟欣恒房地产经纪有限公司员工潘利华有关，都是潘利华在中间帮双方协调接受双方的委托，才有了这些案子的全部过程，并且在这次的定金纠纷案前，潘利华写过亲笔证词已交到法院，而法院在庭审中因被上诉人反对没让潘利华出庭作证，并未告知上诉人证人未出庭作证、亲笔证词就不认可。综上所述，请二审法院能在二审中让证人潘利华出庭，并详细调查整个事情经过，做出公正的判决。并请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2006年）西法民初字第X号判决。二、不予以返还购房定金。三、诉讼费及上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人杨某答辩认为，我交了定金后三天去看房才发现漏雨，在交定金前对方没有告诉我房屋是抵押的，我是事后在一审审理时才知道的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人何某要求证人潘利华出庭作证，被上诉人杨某没有新证据提交。
对于上诉人提出的要求潘利华出庭作证的申请是否准许的问题，本院认为，上诉人何某在一审中已经提交了潘利华的书面证言，根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定，证人应当到庭接受对方当事人的质证，由于潘利华未到庭，故其书面证言没有得到一审法院采信，二审中，上诉人何某提出允许潘利华出庭作证的申请已经超过了举证期限，且潘利华的证言没有其他的证据与之相互印证属于孤证，其证明价值不大，因此，本院对上诉人何某要求证人出庭作证的申请不予准许。
二审中，被上诉人杨某对一审认定的事实没有异议，上诉人何某对一审判决认定的“在审理过程中，原告方知被告欲出售的房屋已办理过抵押登记，现仍在抵押期间”有异议，认为在被上诉人杨某与经纪公司的潘利华商谈买房时，潘利华已经将该房屋抵押的情况告知了被上诉人杨某，杨某对于房屋的抵押情况应当是知道的。
对于上诉人何某提出的对一审判决认定的部分事实有异议的观点，本院经审理后认为，从一审的庭审笔录上看，被上诉人杨某是在一审过程中申请一审法院调取了昆明市产权监理处档案摘抄表后才知道房屋抵押的情况的，而对于上诉人何某提出的潘利华在与被上诉人杨某谈买房时已将抵押情况告知杨某的说法，潘利华的证言属于孤证，没有其他的证据与之形成证据锁链，达到相应的证明力，因此，潘利华的证言并不能充分证明上诉人何某的主张。本院对一审判决认定的事实予以确认。同时，二审中查明，被上诉人杨某交纳定金与购买的房屋现在已经被他人购买。
本案的争议焦点是：上诉人何某是否应当退还被上诉人杨某的买方定金
本院认为，被上诉人杨某在拟定购买上诉人何某的房屋时向上诉人何某交纳了定金5000元，何某出具的收条注明：此房成交价为壹拾捌万伍千元正。如不卖定金双倍返还。这个收条的内容反映了上诉人何某的意思表示，即如果属于自己的原因不卖房屋时，愿意承担违约责任（双倍返还定金），上诉人的该意思表示符合合同法关于定金返还的相关规定。由于上诉人何某在收条中没有对被上诉人杨某无故不购买房屋是应当承担违约责任做出要求，因此，如果被上诉人杨某出现了违约行为，也应当按照合同法的规定承担违约责任。本案中，由于涉及到的是不动产的转让，在特别是对于已经设置了抵押的不动产的转让，应当严格适用有关法律的规定，《中华人民共和国担保法》对于抵押物的转让具有特别的规定，即抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案中，双方当事人对于标的物是在抵押期间的事实均予以认可，而焦点问题是上诉人何某自己或者通过经纪公司是否将房屋抵押的情况告知了杨某，即如果上诉人已经依法履行了告知义务，双方的定金合同就是合法有效的，如果没有告知，则是无效的。因为双方对于是否已经告知了有关房屋抵押情况的事实存在争议，所以，根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定，作为负有告知义务的上诉人应当承担其已经向被上诉人杨某履行了告知义务的举证责任，上诉人何某在诉讼中，不能提供有关其履行告知义务的证据，而潘利华的证言因其在一审中没有出庭作证，且属于孤证，因此，不能实现上诉人何某的证明目的，故本院对于何某提出的其已经履行了告知义务的主张不予采信。既然不能认定上诉人何某已经将房屋是在抵押期间的情况告知了被上诉人，因此，双方之间的合同关系属于无效约定，对于无效的合同自始无效，上诉人何某已经收取的定金应当如数退还被上诉人杨某。综上所述，上诉人何某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币210元，由上诉人何某负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行；双方或者一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长陈红阳
审判员付锡勇
代理审判员冯辉
二00六年十月十九日
书记员潘静
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