北京市第二中级人民法院
刑事裁定书
（2007）二中刑终字第X号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）盖某某，男，42岁（X年X月X日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，原北京市众合律师事务所律师，住（略）（户籍所在地：北京市朝阳区X街X栋X号）。因涉嫌犯贪污罪于2006年2月16日被逮捕。现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人李某甲、刘某乙，北京市北方律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人盖某某犯贪污罪一案，于二ΟΟ六年十二月十八日作出（2006）东刑初字第X号刑事判决。原审被告人盖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人盖某某，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告人盖某某于2002年9月至2003年4月间，伙同原北京市证章厂厂长赵长春、职工焦梅媛、庞崑平、李某花（均另案处理），利用赵长春的职务便利，在办理该厂位于农展馆办公用房拆迁事宜的过程中，采用伪造房屋租赁契约的方法，将北京市证章厂应得的拆迁补偿款人民币（略）.71元予以侵吞。其中盖某某分得人民币（略）.54元。被告人盖某某于2006年2月16日被北京市公安局东城分局刑侦支队抓获。涉案赃款已全部被追缴。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、企业法人营业执照复印件证明：北京市证章厂的经济性质为全民所有制。
2、干部任免通知证明：赵长春于2002年1月28日经北京市东城区企业工业委员会、经济委员会任命为北京市证章厂厂长。
3、北京市公安局人口信息查询表、北京市司法局律师工作管理处出具的盖某某的基本信息证明：被告人盖某某的身份情况。
4、法律顾问合同证明：被告人盖某某于2002年3月至2003年3月间担任北京市证章厂法律顾问。
5、抓获经过及到案经过证明：2006年2月16日14时许，北京市公安局东城分局刑侦支队侦查人员在北京市朝阳区安苑东里三区X号楼下将被告人盖某某抓获。
6、扣押、发还物品清单证明：侦查机关对被告人盖某某的部分物品进行扣押并予以发还的情况。
7、杨某某在中国工商银行的帐户开户信息及定期一本通明细清单，冻结存款通知书及回执证明：盖某某用所得赃款以其妻杨某某名义办理的定期存款人民币（略）.80元已被冻结。
8、北京市经济委员会《关于全国农业展览馆附属工厂并入北京市证章厂报告的批复》证明：1981年9月18日，北京市经济委员会同意北京市证章厂接收全国农业展览馆附属工厂为集体所有制车间。两种所有制分户立帐、分别统计、互不平调。
9、全国农业展览馆附属加工厂经调整并入北京市首饰公司所属证章厂为该厂集体所有制车间协议书证明：农展馆附属加工厂地权仍属农展馆，使用权归证章厂；农展馆附属加工厂现有职工53名，并入证章厂后享受集体车间正式职工待遇；农展馆附属加工厂占地归证章厂使用，如此地由国家其他单位征用时由征用单位负责选址搬迁，赔偿证章厂一切损失。
10、房屋拆迁许可证及拆迁公告证明：拆迁时间及范围，北京市证章厂农展馆宿舍及办公用房在拆迁范围之内。
11、北京市证章厂向北京鸿天泽房地产开发有限公司出具的说明2份证明：证章厂在拆迁范围内的职工住房及办公用房的面积。
12、北京东方信达资产经营总公司（以下简称东方信达总公司）出具的北京市证章厂农展馆宿舍自管房台帐证明：北京市证章厂所有职工承租农展馆宿舍的情况均登记在自管房台帐上，但其中并无给赵长春、盖某某等五人分房的相关记载。
13、东方信达总公司出具的情况说明2份证明：北京市证章厂为国有企业，1999年5月北京市证章厂从原上级主管部门北京市工艺美术总公司划转东城区，隶属东城区政府经济委员会管理。2002年7月，北京市证章厂资产划归东方信达总公司管理。2003年9月，证章厂全面停产停业，对全体在职职工分流安置。2004年10月，东城区工商局吊销证章厂营业执照，该厂善后工作由东方信达总公司负责处理。证章厂财务档案中没有收取原农展馆办公用房拆迁安置款的帐目记载。
14、北京市房屋拆迁补偿价格结果通知单证明：评估公司对证章厂建筑面积为283平方米的办公用房进行评估，拆迁补偿价格总额为（略）.00元（后因改为对个人补偿，该评估材料作废）。
15、北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议、房屋租赁契约、身份证复印件、北京市住宅房屋拆迁估价结果报告、北京市房屋拆迁补偿价格结果通知单、北京市房屋拆迁基本情况调查表证明：赵长春之子赵铮、庞崑平之妻韩奇霞、盖某某之妻杨某某以及焦梅媛、李某花的被拆迁房屋面积及拆迁补偿款数额。
16、北京市人民检察院检验鉴定文书，鉴定结论为：送检的北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议书的“款已领，领款人姓名、时间”及房屋租赁契约的承租方姓名、住宅座落、面积等栏的填写字迹是庞崑平所写。
17、北京鸿天泽房地产开发有限公司出具的记帐凭证、支出凭单、房屋拆迁补偿费发放表，中国工商银行储蓄取款凭证、存款凭证证明：拆迁补偿款人民币（略）.71元的发放及涉案五人分配该款项的情况。
18、共同犯罪人赵长春的供述证明：2002年1月起其任北京市证章厂厂长，证章厂在农展馆有300多平方米已闲置的经营用房，还有33户职工的住房。2002年5月或6月时，焦梅媛想租农展馆的空闲房子，其同意了，并委托综合办公室与焦梅媛签租赁协议，但最终未签协议，导致水、电、房费未能收取，焦很快就搬了进去。7月中旬，拆迁公司贴出公告，证章厂的房产在拆迁范围内。拆迁公司提出证章厂位于农展馆的房产大产权属于农展馆，认可房屋租赁契约为小产权，对已分配房屋的33户职工进行拆迁补偿。2002年9月，焦梅媛和李某花劝说其将农展馆的办公用房做到个人名下，由个人领取拆迁补偿款。因焦梅媛已租用办公用房，庞崑平负责房屋管理工作，李某花在赵长春接手证章厂时做了很多工作，盖某某可以在法律上把关，此后五人就聚在了一起，并为分拆迁补偿款之事聚会多次，最后决定五人用签房屋租赁契约的方式把办公用房的拆迁补偿款分掉。庞崑平到综合办公室拿的空白租赁契约，赵加盖某厂章。2003年4月，大部分职工宿舍都拆迁完毕后，其委托盖某某和庞崑平去拆迁公司办手续，领取了拆迁补偿款。赵拿到的存折中共有人民币51万余元。拆迁款是五人平分的，但焦多得了10万元，李某花处还留有10万元的预留款，此后五人去内蒙拜佛花了预留款的一部分，剩余款项五人亦平分。其五人是采取不正当手段分的房，此事没有其他人知道。这些钱应归证章厂职工所有。其对证章厂及上级单位一直隐瞒农展馆办公用房补偿款的真正去向。2005年1月25日其带着领到的拆迁补偿款到检察院反贪局交代了事情经过。
19、共同犯罪人焦梅媛的供述证明：2002年4、5月份的一天，赵长春让盖某某来问其租不租农展馆的办公用房，其同意了，并对这处房屋进行了维修，大约花费4万元。后将其夫的鸿发兴业公司搬到此处办公。盖某某给其拿来1份租房协议，内容是证章厂将位于农展馆的办公用房出租给焦，租期二年，先期的维修费用抵房租，以后每月租金500元。盖某签字并盖某发兴业公司的公章，其不同意，就没签。2002年9、10月份的时候，农展馆这处房子的拆迁公告贴出来了，李某花对其说这处办公用房拆迁有补偿，其和李某花、盖某某都想分拆迁补偿款，就想三个人一起干。盖某以前赵长春给过他农展馆办公用房的空白租房协议，因其没答应就没签成，但证章厂已盖某公章，而承租方还是空白的，就商量把三人名字填在空白处，就能拿到补偿款了。但后来盖某得这样跨过赵长春不妥，必须得让赵认可，三人就商量把赵长春拉进来一起分拆迁补偿款。庞崑平是主管房子的，具体事情得让庞办理，所以得让庞参加。从这时起就是五人一起商量分拆迁款了。其和李、赵、庞四人在星巴克咖啡厅见过面，赵或庞提出可以按证章厂分房的形式把五人变成宿舍住户取得拆迁款。最后决定由庞负责拿住房契约并和拆迁公司接洽，由焦占住房子，由李某花协调几人关系，由盖某助庞与拆迁公司谈判并提供法律咨询，由赵向证章厂宣布让庞负责拆迁工作。2003年4、5月份的一天早上，庞、李、盖某到其家，由李某花计算房屋面积，由庞填写房契，并商量补偿款给其多分10万元，留出10万元机动使用，其余五人平分。然后庞和盖某拆迁公司办手续并领回拆迁款。其拿到60多万元拆迁补偿款，10万元机动使用的钱中有3万元用于旅游，另外7万元五人均分了。
20、共同犯罪人庞崑平的供述证明：2002年至2003年10月间，其在北京市证章厂综合办公室任科员，负责管理农展馆的宿舍及办公用房等工作。2002年4月至6月间，焦梅媛租了证章厂位于农展馆的房屋，赵长春让其带焦看过房，租赁费用其不清楚，其没见过焦梅媛与证章厂的房屋租赁协议，所以没有收焦梅媛的房租。焦搬进去后，农展馆的房屋遇上拆迁，赵长春对其说过焦找拆迁公司要补偿款，但拆迁公司没给她。2002年9、10月份，赵长春让其一起到星巴克咖啡厅，在那里见到了焦梅媛、李某花，焦梅媛认为她应得到她租的那300多平方米办公用房的拆迁补偿款，那次谈到拆迁的事应让盖某某从法律上把关，对于五个人分这笔拆迁款的事其是清楚的。2003年4月，赵长春让其和盖某某去拆迁公司办手续。房契是其到厂综合办拿的，赵盖某章。其在焦梅媛家填写了房屋租赁契约，李某花计算的房屋住宅面积，盖某某让其倒签的日期。房契上的承租人是焦梅媛、李某花、盖某妻子、赵的儿子以及其的妻子。其和盖某起去拆迁公司签了拆迁补偿协议，之后领取了拆迁补偿款。拆迁款中焦多拿10万元，又预留出10万元，其余的商量好是五人均分。预留出的10万元，去内蒙花了3万元，剩下的五人平分了。其共分得53万余元，买了1辆车，还有过一些其他消费。
21、共同犯罪人李某花的供述证明：其原是北京市证章厂职工，后停薪留职、下岗。2002年焦梅媛租过证章厂在农展馆的厂房，并对厂房进行了装修。焦与证章厂的租赁协议不是租房当时签的。后来听到拆迁的消息后，焦与拆迁公司接触过，但没有得到补偿。焦让李某赵长春谈分房的事。后来其、庞崑平、焦梅媛、赵长春在星巴克咖啡厅见面，均认为自己应该分到房，厂长赵长春有权分房，最后决定由庞崑平负责拿房契，赵长春负责盖某，焦梅媛的公司继续在农展馆的房子里办公，后几次让盖某某参与是想让他在法律上把关。2003年4月的一天，其与庞、盖某去了焦梅媛家，庞填写房契，其计算面积。五人商量好焦多分10万元，再留出10万元，其余拆迁款五人平分。当天庞崑平和盖某某去拆迁公司办了手续并领了补偿款。庞和赵当时没有身份证，钱就存在李某下，事后分给了他们。留出的那10万元五人去内蒙花了一部分，剩下的也平分了。其共得到50余万元，买了1套房子。
22、证人佟某某、刘某丙、张某某、甄某某、徐某某的证言证明：证章厂分房没有明文规定，但有惯例，一般先成立分房委员会，调查职工住房情况后确定分房方案，并提交职工代表大会讨论决定。赵长春任厂长后未分配过住房，赵也没提过要分房之事。
23、证人李某丁的证言证明：团结湖北小区危改项目的拆迁工作由其公司负责。北京市证章厂在农展馆的办公用房和宿舍在拆迁范围内。2002年7月其公司贴出公告，之后进行入户调查，调查得知证章厂有33户职工宿舍及283平方米的办公用房，其公司即与证章厂厂长联系拆迁事宜。最初是就283平方米的办公用房向赵厂长报的补偿价为180余万元，赵表示价位有些低，并派了法律顾问盖某某来谈补偿款的问题。最后其公司提出不能超过280万元，赵厂长表示可以接受，但提出要按个人住房对个人进行补偿。当时其说可以，但必须有合法的依据，即租房契约，赵厂长同意，并说具体的事项由律师和其谈。几天后，盖某师等人带来杨某某、李某花、焦梅媛、赵铮、韩奇霞的租赁协议，总面积是348平方米左右。因为其公司后来发现有2间约65平方米的房间应当也是办公用房，所以与283平方米加在一起对个人进行了补偿。这5个人的拆迁补偿协议是在2003年4月2日签的，但签的日期是2002年10月，这样可以领取奖励。对办公用房的拆迁补偿款应当给被拆迁单位，也就是北京市证章厂。
24、证人何某戊的证言证明：其接手拆迁工作时，对北京市证章厂办公用房的评估已做完了。后来庞崑平、盖某某代表证章厂和其公司谈拆迁补偿也是对证章厂进行补偿。直到后期他们和李某丁经理洽谈时才提出由他们提供个人承租的手续，对个人进行补偿。
25、证人何某己、邹某某的证言证明：北京市证章厂是东方信达总公司的下属企业，东方信达总公司发现证章厂位于农展馆的办公用房拆迁补偿款分给了5户居民，便将此情况反映给检察机关。
26、证人杨某某的证言证明：盖某某曾在一家单位做法律顾问，单位的厂长说有2间房子，问盖某某租不租，盖某把房子租下来了。盖某某说租房用的是杨某某的名字。后来此房拆迁，拆迁公司给了一笔拆迁补偿款，因租房协议签的是杨某名字，这笔钱也就存到以杨某某的名字开的帐户中。
27、被告人盖某某在侦查机关的供述证明：2002年其担任北京市证章厂法律顾问期间，厂长赵长春对其说想把证章厂在农展馆附近的办公用房出租，其表示愿意承租，赵长春、庞崑平、焦梅媛、李某花也想承租。后五人承租了证章厂的办公用房。2002年10月，此处办公用房要拆迁，赵长春开始想把一部分拆迁补偿款给证章厂，一部分给五个承租人，后来又说由五人分拆迁补偿款，不给证章厂了，五人均同意。此后五人经常在一起商量怎样拿到拆迁款，赵长春负责把握整体的拆迁工作，焦梅媛负责占房子，其负责从法律上把关，庞崑平和其一起到拆迁公司办理具体拆迁事宜，李某花也参与了一些工作。最终拆迁公司决定给270余万元补偿款。2003年上半年的一天，其与庞、李某焦梅媛家，由庞填写五人的房屋租赁契约。其和庞到拆迁公司办理了拆迁手续。五人商量平分拆迁款，因焦梅媛装修房屋有损失，多分给焦10万元。其共分得54万元左右的拆迁补偿款，钱存入其妻杨某某的帐户内。这笔拆迁补偿款与法律顾问费没有关系。
根据上述事实和证据，北京市东城区人民法院认为：被告人盖某某与身为国家工作人员的赵长春相勾结，利用赵长春的职务便利，与赵长春、焦梅媛、庞崑平、李某花共同贪污公款，数额在十万元以上，其行为侵犯了公共财产的所有权，已构成贪污罪，依法应予刑罚处罚，犯罪所得亦应依法追缴。鉴于被告人盖某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且赃款已被追缴，考虑以上法定及酌定情节，对其予以减轻处罚。故判决：一、被告人盖某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。二、追缴被告人盖某某人民币五十三万九千二百六十七元五角四分，发还北京东方信达资产经营总公司（侦查机关冻结的被告人盖某某之妻杨某某（略）帐户内的存款并入追缴项执行）。
盖某某的上诉理由是：其所得是律师代理费，其未与他人贪污证章厂的公款，其行为不构成贪污罪。
盖某某的辩护人的辩护意见是：一审判决认定事实不清、定性错误，盖某某没有贪污证章厂公款的主观故意，盖某某所得款项来源于焦梅媛拆迁款，该款项属于焦梅媛个人所有的合法财产，盖某某没有实施侵占公共财产的行为；盖某某不具有贪污罪的主体，没有与赵长春相互勾结，贪污公共财产，盖某某的行为不构成贪污罪。
经审理查明：一审判决认定上诉人（原审被告人）盖某某犯贪污罪的事实是正确的。
认定上述事实的证据有：被告人盖某某、同案人赵长春、焦梅媛、庞崑平、李某花的供述，证人李某丁、何某戊、甄某某等人的证言，干部任免通知，扣押、发还物品清单等证据材料。
上述证据经一审法院庭审质证，本院审核属实，予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）盖某某与身为国家工作人员的赵长春相勾结，利用赵长春的职务便利，与赵长春、焦梅媛、庞崑平、李某花共同贪污公款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。盖某某所提其所得是律师代理费，其未与他人贪污证章厂的公款，其行为不构成贪污罪的上诉理由及其辩护人所提一审判决认定事实不清、定性错误，盖某某没有贪污证章厂公款的主观故意，盖某某所得款项来源于焦梅媛拆迁款，该款项属于焦梅媛个人所有的合法财产，盖某某没有实施侵占公共财产的行为；盖某某不具有贪污罪的主体，没有与赵长春相互勾结，贪污公共财产，盖某某的行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，根据在案证据，拆迁款应归属证章厂，盖某某在与焦梅媛等人商议过程中，应当明知拆迁款归属证章厂而非直接归焦梅媛，在整个犯罪过程中，盖某某提供法律帮助、与拆迁公司谈判，并伙同同案人伪造房屋租赁契约，将本应归属证章厂的拆迁款据为己有，其行为属于贪污罪共犯，故盖某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均无事实根据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审法院根据盖某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度并考虑盖某某系从犯的法定减轻情节所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令追缴被告人盖某某的违法所得发还被害单位亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回盖某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长白波
代理审判员唐季怡
代理审判员邱波
二ΟΟ七年三月十九日
书记员程昊
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