北京市第一中级人民法院
刑事裁定书
（2007）一中刑终字第X号
抗诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，50岁（X年X月X日出生），汉族，出生地山东省高青县，初中文化，北京大至鸿盛商贸中心法定代表人、经理，户籍所在地：北京市海淀区X乡X村X号。因涉嫌犯职务侵占罪于2006年2月28日被羁押，同年4月5日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人谭某某，北京市浩天信和律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人李某某犯职务侵占罪一案，于二ＯＯ六年十一月三日做出（2006）海法刑初字第X号刑事判决。北京市海淀区人民检察院以京海检抗字[2006]第X号抗诉书提出抗诉，李某某不服，亦提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员朱琏出庭执行职务，上诉人李某某及其辩护人谭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：被告人李某某于2004年2月至3月间，利用其担任北京大至鸿盛商贸中心法定代表人、经理的职务便利，伪造拆迁房协议以及支出凭单上的拆迁户刘某乙、倪云彪的签字，将本单位拆迁补偿款人民币23万元非法占为己有。2006年2月14日，北京大至鸿盛商贸中心职工向公安机关报案，2006年2月24日，被告人李某某将上述款项退回本单位。2006年2月28日，被告人李某某向公安机关投案。
一审人民法院认定上述事实的证据有：证人赵某某、刘某甲、杨某某、刘某乙、张某某证言，刑事科学技术鉴定结论，北京大至鸿盛商贸中心企业法人营业执照，北京大至鸿盛商贸中心与刘某乙、倪云彪的拆房协议和支出凭单，北京大至鸿盛商贸中心现金日记账，拆迁补偿协议，中国光大银行进账单，中国农业银行现金支票，中国农业银行凭证，报案材料，到案经过，身份证明等。
据此，一审人民法院认为，被告人李某某身为公司、企业工作人员，利用职务便利，伪造拆迁协议，骗取本公司拆迁补偿款，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人李某某犯有职务侵占罪的事实清楚、证据确凿，指控罪名成立。被告人李某某在案发后，积极退缴赃款，并主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。但是，法庭同时注意到，在公司员工已经掌握其犯罪事实并已向公安机关报案的情况下，被告人李某某为形势所迫，才向单位退交赃款并到公安机关投案。法庭认为，被告人投案的主动性与一般意义上的自首存在明显的区别，故法庭在量刑时将酌予体现。鉴于被告人在案发后主动退缴赃款，使单位的经济损失能够得以挽回，且在庭审过程中认罪态度较好，同时考虑被告人的上述自首情节，对被告人李某某依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定，以职务侵占罪判处被告人李某某有期徒刑六年。
北京市海淀区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院支持抗诉的意见均认为：原判认定的事实、确立的
罪名均正确，一审法院虽然认定了李某某的行为系自首，但错误的认定李某某的投案主动性与一般意义上的自首存在明显的区别，并在量刑时予以体现，从而导致对李某某的量刑畸重。
上诉人李某某的上诉理由是：原判量刑过重。
上诉人李某某的辩护人的辩护意见认为：原判将自首分为一般意义上的自首与特殊意义上的自首没有法律依据，且在量刑时没有体现法律精神，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经查，收集合法，并由一审法院经庭审举证、质证，能够证明案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某身为公司、企业工作人员，利用职务便利，伪造拆迁协议，骗取本公司拆迁补偿款，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于李某某有自首情节，可对其予以从轻处罚。对于检察机关的抗诉意见、李某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：一审人民法院已经认定李某某的行为构成自首，对该认定控辩双方均无异议，根据法律的规定，李某某所犯职务侵占罪数额巨大，应在五年以上量刑，一审人民法院考虑到其有自首及退赃等情节，判处有期徒刑六年，不属法律规定量刑畸重的情形，故检察机关所提对李某某量刑畸重的抗诉意见不能成立，本院不予采信；对于李某某及其辩护人所提原判量刑过重的意见，考虑到李某某有自首情节，且能在案发前退还全部赃款，认罪态度较好，具有法定和酌定情节，应在量刑时充分地予以体现，故上诉人李某某及其辩护人所提原判量刑过重的意见成立，本院予以采信。一审人民法院根据上诉人李某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，审判程序合法，但对李某某量刑过重，应予纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、驳回北京市海淀区人民检察院的抗诉。
二、撤销北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第X号刑事判决。
三、上诉人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年2月28日起至2011年2月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长陆银燕
代理审判员张虹
代理审判员高嵩
二〇〇七年三月二十日
书记员冯哲
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