安徽省蚌埠市中级人民法院
刑事判决书
（2006）蚌刑初字第X号
公诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。
被告人奚某甲，男，X年X月X日出生，汉族，安徽省广德县人，大专文化，捕前住（略）。捕前系蚌埠市甲天下房地产开发有限公司总经理。2005年10月4日因涉嫌生产、销售伪劣产品被蚌埠市公安局刑事拘留，同年11月11日被依法执行逮捕。现羁押在本市第二看守所。
辩护人冉某某，安徽径桥律师事务所律师。
辩护人乔某某，安徽冠亚律师事务所律师。
被告人石某某，男，X年X月X日出生，安徽省怀远县人，汉族，高中文化，住（略）。捕前系蚌埠市甲天下房地产开发有限公司副总经理。2005年10月8日因涉嫌生产、销售伪劣产品被蚌埠市公安局刑事拘留，同年2005年11月11日因销售伪劣产品被依法执行逮捕。现羁押于本市第一看守所。
辩护人张某、马某某，安徽淮河律师事务所律师。
被告人梁某，男，X年X月X日出生，安徽省怀远县人，汉族，初中文化，住（略）。捕前系蚌埠市甲天下房地产开发有限公司职工。2005年10月4日因涉嫌生产、销售伪劣产品被蚌埠市公安局刑事拘留，同年11月11日被依法执行逮捕。现羁押于本市第二看守所。
辩护人吴某某，乐业律师事务所律师。
被告人胡某某，男，X年X月X日出生，安徽省五河县人。汉族，高中文化，住（略）。捕前系蚌埠市甲天下房地产开发有限公司职工。2005年10月4日因涉嫌生产、销售假冒伪劣产品被蚌埠市公安局刑事拘留，同年11月11日被依法执行逮捕。现羁押于本市第一看守所。
辩护人宫某某，安徽皖中律师事务所律师。
被告人奚某乙，男，X年X月X日出生，安徽省广德县人，汉族，大学文化，住（略）。捕前系蚌埠市甲天下房地产开发有限公司职工。2005年10月4日因生产、销售假冒伪劣产品被蚌埠市公安局刑事拘留，同年11月11日被依法执行逮捕。2006年1月12日被依法取保候审。
辩护人贾某某，安徽金色律师事务所律师。
蚌埠市人民检察院指控被告人奚某甲、石某某、梁某、胡某某犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、被告人奚某乙犯非法经营罪，于2006年8月9日以蚌检刑诉（2006）X号起诉书向本院提起公诉，并提供了证据目录、证人名单和主要证据复印件。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭对该案进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭支持公诉。被告人奚某甲、石某某、梁某、胡某某、奚某乙及其委托的辩护人乔某某、冉某某、张某、吴某某、宫某某、贾某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
蚌埠市人民检察院指控：2001年3月至2005年9月被告人奚某甲在明知自己生产性保健药品没有国家批文的情况下，仍先后纠集被告人石某某、梁某、胡某某在本市海洋制药厂、安徽省怀远县、新疆乌鲁木齐等地生产名为“威哥王”、“伟哥”等半成品假药（略）.6公斤，销往天津、威海等地，销售总金额达1866.85万元。其中“伟哥”5.28万瓶，销售金额为107万元、“威哥王”1122.43万板，销售金额为1759.85万元。案发后，公安机关扣押了部分半成品假药及销售获利款900余万元。扣押的部分半成品中含有“枸缘酸西地那非”成份，药品监督管理局界定为假药。
2003年初至案发，被告人奚某甲为牟取非法利益，纠集被告人石某某、梁某、胡某某、奚某乙等人共计非法销售掺入蔗糖的“枸缘酸西地那非”（略）.67公斤，销售金额达1047.67万元，获利100万余元。
公诉机关依据各被告人的供述、证人证言、书证、物证、药品检验报告、现场勘查笔录、照片、侦查实验报告等证据，认为被告人奚某甲、石某某、梁某、胡某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪;被告人奚某乙的行为构成非法经营罪，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条之规定，追究本案被告人奚某甲、石某某、梁某、胡某某的刑事责任。提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，追究被告人奚某乙的刑事责任。
被告人奚某甲对起诉书指控的事实供认不讳。庭审时辩称：1、自己生产销售出去的产品，长期服用后对人体有一定的危害性，且无证生产经营、销售，是假药，自己的行为构成生产、销售假药罪和非法经营罪，但不构成生产、销售伪劣产品罪，应当以非法经营罪对其定罪量刑；2、对起诉书认定的销售出去的货物重量有异议，认为应当按照侦查机关所作的侦查实验，计算出外包装占货单货物重量的百分比，近而折算出销售出去货物的实际重量；3、起诉书认定的销售金额不准确；4、侦查机关扣押的人民币不全是获利款。
辩护人对起诉书指控的罪名提出异议，庭审时提出：1、被告人奚某甲的行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的构成要件，被告人奚某甲的行为仅构成非法经营罪。2、起诉书指控被告人奚某甲等人销售的产品数量及违法所得不准确。3、被告人奚某甲认罪态度较好，建议法庭量刑时予以考虑。
被告人石某某辩称：1、自己仅参加了在“亿康食品有限公司”的生产，只应承担这一部分的刑事责任。2、自己没有参与向“枸缘酸西地那非”中掺蔗糖。
辩护人对起诉书指控被告人石某某自2001年起至2005年生产、销售“枸缘酸西地那非”制剂，以及非法经营“枸椽酸西地那非”原料的事实基本认同。庭审时提出：1、被告人石某某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪的构成要件。2、石某某生产、销售“枸缘酸西地那非”的行为违反了国家对“枸椽酸西地那非”的管理规定，使其在市场上任意流通，扰乱了市场秩序，破坏了该产品及其制剂的管理规定，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。3、被告人石某某在本案系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人梁某对起诉书指控的事实供认不讳。
辩护人对起诉书指控被告人梁某的行为构成生产、销售伪劣产品罪罪名提出异议。庭审时提出：1、被告人梁某的行为构成非法经营罪。2、被告人梁某在共同犯罪中系从犯，归案后认罪态度较好，建议法庭量刑时对其从轻或减轻处罚。
被告人胡某某辩称自己没有参与生产“枸缘酸西地那非”制剂，奚某甲租赁“海洋制药厂”生产时，自己仅与其一起去发过货，不应当承担起诉书指控的全部销售金额的刑事责任。
辩护人提出：1、被告人胡某某不是非法生产者、销售者，不构成生产、销售伪劣产品罪。2、胡某某只是在奚某甲的安排下向“枸缘酸西地那非”中掺蔗糖的，且没有进行销售，不是非法经营者，不构成非法经营罪。建议法庭宣告胡某某无罪。
被告人奚某乙承认与梁某、胡某某等人多次向“枸缘酸西地那非”中掺过蔗糖，但究竟多少次记不清楚。对起诉书指控其案发当天与梁某、胡某某一起往十桶“枸缘酸西地那非”里掺蔗糖的事实供认不讳。
辩护人对起诉书指控被告人奚某乙的行为构成非法经营罪不持异议。庭审时提出：1、被告人奚某乙参与的涉案金额及“枸缘酸西地那非”的数量仅应以案发当天当场抓获数量计算。2、被告人奚某乙在共同犯罪起次要作用，系从犯，且属于犯罪未遂。建议法庭量刑时对其免除处罚。
经审理查明：被告人奚某甲自1999年11月29日担任“蚌埠市康达保健品有限公司”法定代表人起，即长期从事医疗器械、保健品等产品的经营。为牟取非法利益，2001年5月奚某甲在位于本市X路X号的安徽省蚌埠海洋制药厂内租赁了厂房，添置了部分生产加工药品的设备，从浙江萧山、江苏常州等地购进“枸缘酸西地那非”，在未办理任何某关生产、经营许可证的情况下，将“枸缘酸西地那非”加工合成为片剂和胶囊，并根据市场的需求，将生产出的产品命名为“威哥王”、“美国一号”、“伟哥”、“男士专用”、“强力威哥王”等，销售给天津的佟嘉禄等人。2001年11月，被告人奚某甲为了更加隐蔽的生产上述产品，经与被告人石某某预谋后，由石某某向本市怀远县工商管理部门递交了“公司设立登记申请书”，与怀远县饲料厂签订了房屋租赁合同。之后，被告人奚某甲出资人民币100万元，在该县注册成立了由石某某、石某法为股东、石某某担任执行董事、经理的“怀远县亿康食品有限公司”。石某某负责全厂的管理及从常州“蒋志平”处购进“枸缘酸西地那非”，由原来在海洋制药厂学习生产技术的杨明负责生产，继续从事“枸缘酸西地那非”制剂的加工生产。加工出的制剂由被告人梁某根据奚某甲提供的销售渠道，以“配件”、“辅料”的名义，通过“中铁快运”、“南北快运”发货，销往全国各地。
2003年春节前后，被告人奚某甲惟恐自己生产“枸缘酸西地那非”制剂的行为被查处，遂卖掉“亿康食品有限公司”的生产设备，停止了上述产品的加工、生产。同年3月，奚某甲在其天津的同行佟嘉禄的介绍下，认识了乌鲁木齐人石某。经石某提议，奚某甲、佟嘉禄同意与石某共同投资，在乌鲁木齐建厂继续从事“枸缘酸西地那非”制剂的加工生产，生产制剂的主要原料“枸缘酸西地那非”、生产设备及生产工艺由奚某甲提供，销售获利三人平分。2003年4、5月份，石某将其在乌鲁木齐市少管所租赁的厂房翻修好后，奚某甲即带着杨明和设备到该市，安装好设备后，奚某甲让杨明在那负责生产。继续大肆生产含有“枸缘酸西地那非”成份的片剂和胶囊，并根据客户的要求，将产品命名为“伟哥”、“西力士”、“威哥王”、“九鞭王”等等，由石某负责向外发货。在此期间，被告人梁某根据奚某甲的安排，将生产原料“枸缘酸西地那非”，由蚌埠发往乌鲁木齐，并将经乌鲁木齐厂加工生产出的发往蚌埠的“枸缘酸西地那非”制剂，通过“中铁快运”、“南北快运”发向全国各地。
2002年开始至2005年9月底，被告人奚某甲共计销售了含有“枸缘酸西地那非”成份的片剂（略）.70公斤。销售金额达人民币1439.0407万元，违法所得925.2768万元。
此外，2003年初，被告人奚某甲在停止“亿康食品有限公司”的生产后，还纠集了被告人梁某、石某某、胡某某、奚某乙，在没有获得“枸缘酸西地那非”经营权的情况下，大量非法销售“枸缘酸西地那非”。被告人奚某甲将其从浙江萧山张志良、江苏常州“蒋志平”处购进的“枸缘酸西地那非”，指使梁某、石某某、胡某某、奚某乙等人，在梁某位于本市X村X栋X单元X号的家中，按不同的比例在“枸缘酸西地那非”中掺入蔗糖，以每公斤800元的价格，将9090.40公斤掺有蔗糖的“枸缘酸西地那非”，由被告人梁某按奚某甲的要求，通过“中铁快运”、“南北快运”销售给靳汉海、陈新桃等50余人。销售金额达人民币727.232万元，违法所得727.232万元。
2005年10月3日，广州人陈新桃打电话给被告人奚某甲，欲从奚某购买200公斤的“枸缘酸西地那非”，并提前将18万元人民币的货款通过银行汇给奚某甲。之后，被告人梁某召集被告人奚某乙、胡某某到其家中，按照奚某甲与陈新桃约定的比例，分别在200公斤“枸缘酸西地那非”中掺入蔗糖，装入10个纸桶内，准备分别以每公斤1000元、800元的价格销售给陈新桃。当其三人驾车外出准备发货时，被守候的公安人员抓获，当场扣押了用于运输的皖C-（略）号瑞风面包车一辆及车上的10桶白色粉沫。经安徽省蚌埠市药品检验所检验，现场扣押的10桶白色粉沫中含有96.3%的“枸缘酸西地那非”和蔗糖成份。
被告人奚某甲将其犯罪所得以自己及亲友的名义存入中国人民银行、建设银行等处。案发后，蚌埠市公安局扣押奚某甲违法所得人民币998万元。
上述事实，有以下经当庭质证的证据予以证实：
1、被告人奚某甲对起诉书指控其自2001年至2005年9月间，先后租赁蚌埠海洋制药厂、投资成立“怀远县亿康食品有限公司”、与佟嘉禄、石某在乌鲁木齐建厂，在不具备《药品生产许可证》及《药品经营许可证》的情况下，大量购进“枸缘酸西地那非”，并将其加工合成为制剂，以及在购进的“枸缘酸西地那非”里掺入蔗糖后直接销售的事实供认不讳。其所述作案的时间、“枸缘酸西地那非”购进渠道、加工后产品的名称、指使梁某按其提供的客户地址通过“中铁快运”、“南北快运”发货等情节，与被告人石某某、胡某某、梁某、奚某乙的供述能相互印证一致，并确认侦查机关扣押的998万元人民币系违法所得。
2、被告人石某某对起诉书指控其与被告人奚某甲预谋后，由奚某甲投资人民币100万元，在怀远县注册成立由其担任执行董事、经理的“怀远县亿康食品有限公司”，其负责公司管理，加工生产“枸缘酸西地那非”制剂的事实供认不讳。承认自己从该公司成立至案发均由其负责与常州“蒋志平”联系，购进“枸缘酸西地那非”。
3、被告人梁某对起诉书指控其自“怀远县亿康食品有限公司”成立后至案发，在被告人奚某甲的指使下，将“怀远县亿康食品有限公司”加工合成的“枸缘酸西地那非”制剂、被告人奚某甲与石某、佟嘉禄合作在乌鲁木齐加工合成后发回蚌埠的“枸缘酸西地那非”制剂，通过“中铁快运”、“南北快运”发往全国各地，以及在其住处按奚某甲的要求，纠集被告人石某某、胡某某、奚某乙向“枸缘酸西地那非”中掺蔗糖，并将掺过蔗糖的“枸缘酸西地那非”，由其根据奚某甲提供的客户地址，发往全国各地的事实供认不讳，并在侦查机关提取的“中铁快运”、“南北快运”运单上签字，确认查获的货运单上注明配件、辅料等品名的物品，均是其托运出去的“枸缘酸西地那非”及其制剂。
4、被告人胡某某对起诉书指控其多次在被告人梁某家向“枸缘酸西地那非”里掺入蔗糖，以及2005年10月3日，被告人梁某召集其与被告人奚某乙到梁某家，再次作案准备外出发货时，被守候的公安人员当场抓获的事实供认不讳。
5、被告人奚某乙对起诉书指控其多次到被告人梁某家与胡某某等人向“枸缘酸西地那非”里掺蔗糖，以及2005年10月3日作案后被当场抓获的事实供认不讳。
6、证人靳汉海、佟嘉禄、于志刚等50余人证言均证实，其在经营性保健品时，从被告人奚某甲处购买过“枸缘酸西地那非”及其制剂，并有相应的“中铁快运”、“南北快运”货单在卷证实。
7、证人曹某某证言证实，在其经营海洋制药厂期间，曾将该厂二楼的房子转租给奚某甲。其与奚某甲只是口头协议。奚某甲按月交纳租金，交了几次就干了几个月。奚某甲也进了一部分机器。他们用纸箱发货，外面也没有批号、品名、生产批号，不是正规包装。奚某甲去的少，平时接发货都是胡某某。曹某某同时向警方提供了奚某甲向该厂交纳费用的部分单据。
8、证人何某某证言证实：怀远饲料厂2002年左右破产，破产后他留下来看门。没多长时间有个姓石某年青人来租房子搞生产。姓石某负责天天在厂子里指挥一帮人搞生产，有时候他也跟车出去送货。他们都是晚上生产，晚上往外送货、进货。
9、侦查机关提取的“公司设立登记审核表”、“公司设立登记申请书”、“亿康食品有限公司章程”、“股东会决议”、“房屋租赁合同”等书证，证实被告人石某某曾于2002年初在安徽省怀远县工商管理部门申请注册“亿康食品有限公司”，并担任该公司执行董事、经理。
10、侦查机关提取的国家药品监督管理局、卫生部联合印发的“关于印发《枸缘酸西地那非管理暂行规定》的通知”证实，“枸缘酸西地那非”制剂是用于治疗男性性功能障碍的处方药。经批准生产“枸缘酸西地那非”原料及其制剂的生产企业应于每年12月底之前将本年度该产品的生产情况报国家药品监督管理局备案。生产“枸缘酸西地那非”制剂的企业须按特殊药品渠道经营，即将产品售给具有特殊药品经营权的药品经营企业，按特殊药品经营渠道售给二级或县级以上综合医院。生产企业销售渠道相对固定的，要报国家药品监督管理局备案。“枸缘酸西地那非”必须在医生指导下使用。处方权限于上述医院从事泌尿外科和男性科主治医师以上技术职称的医师。
11、安徽省药品检验所、蚌埠市药品检验所对侦查机关提供的扣押涉案白色粉沫、“威哥王”等物品进行了检验，证实送检物品中均含有“枸缘酸西地那非”成分，其中抓获梁某时现场扣押的白色粉沫中，“枸缘酸西地那非”含量达96.3%。蚌埠市食品药品监督管理局经检验认为，涉案被检验物品属于“枸缘酸西地那非”制剂，属于未经批准生产销售的药品，应按假药论处；在既无医生又无说明书的情况下服用这类药品足以严重危害人体健康。依照《中华人民共和国药品管理法》第74条的规定，未经批准生产销售上述药品的行为属于生产销售假药的违法行为。
12、侦查机关查获的桶装“枸缘酸西地那非”、封口机、电子秤、滤毒罐、部分片剂、胶囊、印有美国辉瑞公司注册商标（略）的部分板装、瓶装片剂、梁某的发货记录、奚某甲租用原海洋制药厂、怀远饲料厂厂址照片、作案工具皖C-（略）号瑞风面包车照片，当庭经各被告人辨认无误。
14、侦查机关提取的2002年至案发时“中铁快运”、“南北快运”运单亦在案佐证。
本院认为：被告人奚某甲、石某某、梁某、胡某某、奚某乙在不具备《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，非法从事“枸缘酸西地那非”及其制剂的加工销售活动。其行为侵犯了国家对药品行业特定的行政许可和市场准入制度，被告人奚某甲、石某某、梁某的行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、二百二十五条之规定，构成生产、销售假药罪、非法经营罪，按想象竟合犯“从一重罪处断原则”，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人胡某某、奚某乙参与非法销售“枸缘酸西地那非”，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。由于公诉机关没有就被告人奚某甲、石某某、梁某、胡某某在加工生产“枸缘酸西地那非”制剂的过程中，具体实施了生产、伪劣产品罪中“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的哪一种行为提供相应的证据，也未依法委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构对被告人生产出的产品是否属于伪劣产品进行鉴定。因此，其引用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条为被告人奚某甲、石某某、梁某求刑不当，指控被告人奚某甲、石某某、梁某、胡某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪罪名不能成立。被告人奚某甲、石某某、梁某的辩护人提出其当事人的行为仅构成非法经营罪的辩护意见均予以采信。
被告人奚某甲在共同犯罪中为提议、出资建厂、招揽雇员，提供销售渠道，非法销售了（略）公斤的“枸缘酸西地那非”及其制剂，销售金额2184余万元，严重扰乱了市场秩序，并将998万元违法所得全部据为已有，情节特别严重，起主要作用，系主犯。被告人奚某甲归案后对其犯罪过程中非法获利998万元人民币的事实有多次供述在卷，故其辩称公安机关扣押的人民币不是全部获利款的辩解意见不予采信。被告人奚某甲在侦查机关供称，其发货时使用的均是统一规格的包装，因此，其要求按照侦查机关所作的侦查实验，计算出外包装占货单货物重量的百分比，折算出销售出去货物的实际重量的辩解意见不予采信。
被告人石某某参与销售“枸缘酸西地那非”其及制剂（略）公斤，销售金额2036余万元，情节特别严重。被告人石某某归案后对其自“亿康果味糖片食品有限公司”成立至案发，均由其与“蒋志平”联系购进“枸缘酸西地那非”的事实有多次供述在卷，且得到奚某甲交待的印证。因此，其辩称只应承担在“亿康果味糖片食品有限公司”期间非法经营刑事责任的辩解意见不予采信。其辩护人提出因石某某受奚某甲雇用，且未参与分赃，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议对其依法减轻处罚的辩护意见予以采信。
被告人梁某参与销售“枸缘酸西地那非”及制剂（略）公斤，销售金额2184余万元，情节特别严重。其辩护人提出因梁某受奚某甲雇用，且未参与分赃，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议对其减轻处罚的辩护意见予以采信。被告人梁某及其辩护人提出梁某检举他人犯罪有立功表现一节查无实据，故其该项辩护意见不予采信。
被告人胡某某多次参与非法经营“枸缘酸西地那非”销售金额人民币18万元，情节严重。被告人胡某某受奚某甲雇用，未参与分赃，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻惩处。辩护人提出被告人胡某某无罪的辩护意见与事实不符，不予采信。
被告人奚某乙多次参与非法经营“枸缘酸西地那非”，销售金额18万元，情节严重。被告人奚某乙受奚某甲雇用，未参与分赃，其辩护人提出奚某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采信。由于被告人奚某乙参与非法经营的行为已经完成，故辩护人提出奚某乙犯罪未遂的辩护意见不予采信。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人奚某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1000万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年10月4日起至2013年10月3日止，罚金于判决生效后一个月内付清）。
二、被告人石某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年10月8日起至2009年10月7日止，罚金于判决生效后一个月内付清）。
三、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年10月4日起至2008年10月3日止，罚金于判决生效后一个月内付清）。
四、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年10月4日起至2006年12月3日止，罚金于判决生效后一个月内付清）。
五、被告人奚某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币1万元（缓刑考验限期，从判决确定之日起计算，即自2006年11月22日起至2009年11月21止。罚金于判决生效后一个月内付清）。
六、违法所得人民币玖佰玖拾捌万元，依法予以追缴，公安机关扣押的涉案违禁品（见附页）均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长顾倩
审判员骆涛
代理审判员陈颉
二○○六年十一月十四日
书记员许翔
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