安徽省蚌埠市中级人民法院
刑事判决书
（2006）蚌刑终字第X号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某某，男，X年X月X日生，汉族，大学文化，住（略），系蚌埠市禹会区人民法院执行员。2005年10月10日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于本市第二看守所。
辩护人张某某，安徽南山松律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人董某某犯受贿罪一案，于二00六年五月三十一日作出（2006）蚌山刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人董某某不服，提出上诉。本院于2006年7月31日作出（2006）蚌刑终字第X号刑事裁定书，以原判部分事实不清且违反了诉讼程序为由发回重审。蚌埠市蚌山区人民法院于二00六年九月二十七日作出（2006）蚌山刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人董某某不服，再次提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2006年12月6日公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员耿玉常出庭履行职务，上诉人董某某及其辩护人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判根据被告人董某某供述、证人李金林和吴锦升证言、李金林辨认笔录、相关书证、身份证明等证据认定，2004年6月2日，被告人董某某在办理桐城藤制品实业公司申请执行一案中，向该公司业务员李金林索要人民币8600元。
原判根据李春林陈述、证人汤某某、韩某某、徐某某证言和相关书证等证据认定，2005年7月4日，被告人董某某在办理李春林申请执行一案中，让李春林写了收到3万元的领条后，给付其2万元，另1万元董某某占为己有。事后在对方索要下退还3900元。
另，原判根据禹会区人民检察院案物收付凭证认定，2005年12月13日，被告人董某某亲属退赃（略）元。
原判认为，被告人董某某身为司法工作人员，在执行案件的职务过程中，利用职务之便，向申请执行人李金林和李春林索要财物，其行为已构成受贿罪，系索贿，依法应从重处罚。鉴于在起诉前其业已退还被害人李春林的钱款，且向禹会区检察院退出索要李金林的8600元赃款，依法酌情从轻处罚。其已退赔的8600元，依法应当没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，认定被告人董某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；被告人董某某退赔赃款8600元予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人董某某上诉及其辩护人辩护提出:1、关于其受贿8600元的事实，认定属于索贿证据不足；2、原判认定的第二起6100元的事实，证据不足，不能认定；3、原判量刑不妥，上诉人符合适用缓刑的条件。请求二审依法改判。蚌埠市人民检察院出庭检察人员在庭审中发表了原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，董某某向李金林索贿的事实和一审认定的事实一致。现上诉人董某某及其被辩护人提出:上诉人受贿8600元的事实中索贿的情节不能认定。经查，虽然上诉人董某某一直没有供述过索要的情节，只是承认受贿8600元，但从该案的证据看，李金林一直证实董某某向其索要8600元，且其陈述的打电话向其所在的公司总经理吴锦升请示的情节得到了吴锦升证言和董某某部分供述的印证，足以认定董某某向李金林索要8600元的事实成立。董某某执行来的数额仅有（略）元，李金林拿出将近一半的数额8600元主动行贿不符合情理；且从后来的匿名举报的事实看，李金林也并非主动给董某某行贿8600元。综上，上诉人及其辩护人的意见不能成立。
经二审审理查明，原判认定董某某向李春林索要1万元，事后在对方索要下退还3900元的事实证据不足，不能认定。理由如下：1、虽然被害人李春林多次陈述，董某某向其索要1万元，后又在其追要下退还3900元，但上诉人董某某对该起事实始终予以否认，且无其他现场证人证实；2、虽然李春林陈述在董某某扣其1万元后其到禹会区法院执行局反映董某某扣其1万元的事实，该陈述得到了该院执行局工作人员徐某某和顾平证词的印证。但徐某某和顾平的证言均属于传来证据，而传来证据的真实性是建立在李春林陈述这一直接证据的真实性基础之上的。李春林的陈述的真实性尚没有其他证据证实；3、关于董某某爱人张娜是否于2005年10月15日到李春林家代董某某退还6100元一节，证据之间也存在矛盾之处。李春林证实：2005年10月15日中午，自称是小董某人的女的来到其家中，买的礼品，并退给其6100元。该陈述基本得到了韩某某（李春林的亲戚）证言的印证。但在二审期间，辩护人提供了董某某爱人张娜和其电大同学李贺娟的证言以及龙兴寺的求签一张，意图证明2005年10月15日中午张娜和李贺娟在张娜母亲家吃过饭后到龙兴寺求签，而没有到李春林家退款。证据之间出现了矛盾。即便认定董某某爱人退款的事实存在，但是她是否是在确知董某某受贿的事实后去退款的是不清楚的。因此，不能据此推断董某某受贿事实的存在；4、相关书证也仅能证明案件的执行过程，不能证明董某某受贿的事实。综上，上诉人及其辩护人针对该起事实的上诉理由及辩护意见成立。
本院认为，上诉人董某某身为司法工作人员，在执行案件的过程中，利用职务之便，向申请执行人李金林索要财物，其行为已构成受贿罪，系索贿，依法应从重处罚。鉴于其向禹会区检察院退出索要李金林的8600元赃款，依法酌情从轻处罚。鉴于上诉人董某某认罪态度较好，积极退赃，符合适用缓刑的条件，可对其适用缓刑。原判定性准确，但认定事实部分错误并因此造成量刑不当。原判认定董某某向李春林索要钱款证据不足，不能认定。李金林是被害人，原判将董某某退赔赃款8600元予以没收并上缴国库也不当，应依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2006）蚌山刑初字第X号刑事判决第一项、第二项；
二、上诉人董某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
三、上诉人董某某退赔赃款8600元返还被害人李金林。
（董某某的缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长岳瑞文
审判员张建蒙
代理审判员骆传平
二○○七年一月十二日
书记员王伟
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