江西省高级人民法院
民事判决书
（2007）赣民三终字第X号
上诉人（原审被告）南昌市亿隆达生物科技开发有限公司，住所地南昌市东湖区X路X号。
法定代表人李某，该公司总经理。
委托代理人汪高荣，江西中山世佳律师事务所律师。
上诉人（原审原告）江西省天意生物技术开发有限公司，住所地南昌市省政府大院农业厅旧办公楼。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人晏辉，江西豫章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西省科学院微生物研究所，住所地南昌市东湖区X路X号。
法定代表人杨某某，该所所长。
委托代理人邓章谊，江西华邦律师事务所律师。
江西省天意生物技术开发有限公司（以下简称江西天意公司）诉南昌市亿隆达生物科技开发有限公司（以下简称南昌亿隆达公司）、江西省科学院微生物研究所（以下简称微生物研究所）商标侵权、不正当竞争纠纷一案，南昌市中级人民法院作出（2006）洪民三初字第X号民事判决，宣判后，南昌亿隆达公司、江西天意公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南昌亿隆达公司的委托代理人汪高荣，上诉人江西天意公司的委托代理人晏辉，被上诉人微生物研究所的委托代理人邓章谊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：EM为英文（略）的缩写，汉译为有效微生物群。EM技术发明人为日本的琉球大学教授比嘉照夫。“EM”、“EM技术”是与比嘉照夫和日本的株式会社EM研究机构相联系的，EM研究机构南京事物所及爱睦乐环保生物技术南京有限公司是EM研究机构在中国的派出机构及EM菌种的主要生产商。1997年9月经国家商标局核准原告受让取得商品第31类“EM原露”注册商标，注册商标有效期至2007年4月6日。原告取得“EM原露”商标后，将EM产品在农、林、牧、渔等方面推广与应用，并对其与日本方合作的产品天意“EM原露”进行了广泛的宣传，包括在电视台、广播电台、报刊杂志等媒介上做了大量的广告和宣传，使“EM原露”具有一定的知名度，其商标2005年被评为江西省著名商标。被告南昌亿隆达公司成立于2005年6月24日，2005年12月5日获得中华人民共和国饲料添加剂生产许可证。2005年7月，南昌亿隆达公司就在其产品包装上使用亿隆达EM标识，生产“EM原液精华”生物制剂产品，并在其产品标识正下方标注“亿隆达（南昌）生物科技开发有限公司、江西省科学院微生物研究所联合荣誉出品”字样。在其给全国各地消费者有关广告和宣传资料中，注明被告生产的产品为“EM原液精华”，且多数盖有“南昌市亿隆达生物技术开发有限公司客服部”印章。在被告发行的《亿隆达EM原液精华使用指南》中，基本上抄袭原告2000年发行的《EM原露用户指南》内容，将“EM原露”中的“露”换成“液”，并在前言部分“致顾客朋友的一封信”中介绍其产品“有益微生物群原液（简称EM原液精华），每毫升有几十亿个生态有益菌，比同类产品高出十倍，且价格在同类产品中最低，服务最好”。南昌亿隆达公司在相关网站中介绍公司情况时，直接使用了原告的注册商标“EM原露”，并将“EM原露”称为其公司的“经营品牌”。年营业额200万元至300万元，年出口额为300万元至500万元。2006年6月28日，第一被告南昌亿隆达公司向第二被告微生物研究所出具情况说明，承认在亿隆达EM产品系列中擅自冠用了微生物研究所的名称，并在微生物研究所诉南昌亿隆达公司名称权侵权案件中，于2006年7月6日双方达成了调解协议：“一、被告收回和销毁含有侵犯原告法人名称权的宣传材料、广告和产品包装。二、被告向原告发出书面道歉函。三、被告承担原告的律师费（略）元、调查费50元，并赔偿原告名誉损失费（略）元。四、本案诉讼费2432元由被告承担。五、上述费用被告在本调解生效之日起二十日内支付给原告”。
一审法院认为：本案争议焦点为被告南昌亿隆达公司的产品“EM原液精华”作为商品名称是否侵犯原告注册商标专用权，是否在其产品的广告和宣传中构成对原告的不正当竞争,第二被告微生物研究所是否与第一被告南昌亿隆达公司构成对原告的共同侵权。关于南昌亿隆达公司的产品“EM原液精华”作为商品名称是否侵犯原告注册商标专用权，主要是确认两者商品是否属同一种类或类似及“EM原液精华”作为商品名称是否会误导公众。第一，被告南昌亿隆达公司生产的“EM原液精华”与原告江西天意公司的“EM原露”是相同产品，都是一种有效微生物液体制剂，均应用于农业、畜牧业、水产养殖行业。第二，应以相关公众的注意力为标准进行判断，看“EM原液精华”与注册商标“EM原露”是否构成近似。本案相关公众即农、牧、渔等行业的从业人员，特别是广大的农村消费者以及经销该类商品的经销商，本案诉争的产品属于低价位商品，相关公众的文化水平及识别能力均较低。将被告的“EM原液精华”与原告的“EM原露”组合商标进行比对，注册商标中“EM原露”为主要部分，圆点图形为次要部分。被控的“EM原液精华”在商品上被突出使用，虽然两者颜色不同，字型略有差异，但用在本商品上“液”与“露”的含义相同，“精华”则是在原有基础之上的提升或更高品质。“EM原液精华”与“EM原露”整体对比含义十分近似，加之被告在网上或广告宣传中“EM原液”或使用“EM原露”为其经营品牌，更容易误导公众。从全国各地消费者将被告宣传单寄给原告进行咨询来看，已使相关公众对商品的来源产生了混淆，或认为原告与被告之间存在某种特定的联系。第三、应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。“EM原露”是原告与该产品的发明人比嘉照夫合作的产物。自1997年以来在电视台、中央人民广播电台、人民日报、中国经济导报、科技日报、经济日报等27家报纸等多种媒介上长时间宣传，已在广大消费者特别是农村消费者中产生了广泛的认知度。“EM原露”商标亦被评为江西省著名商标，“EM原露”作为商标已具有较强的显著性和知名度。对南昌亿隆达公司辩称其生产的产品为“亿隆达EM原液精华”，而不是“EM原液精华”产品，因南昌亿隆达公司在对原告第五组证据质证中承认盖有该公司印章的宣传单属实。因此被告南昌亿隆达公司的行为侵犯了原告的注册商标专用权。关于是否构成对原告的不正当竞争，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条第一款规定：“擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，“经营者不得利用广告或其他方法对商品的质量••••••作引人误解的虚假宣传”。如前所述，原告“EM原露”作为商标已具有较强的显著性和知名度，被告南昌亿隆达公司在其宣传资料中称“EM原液精华”每毫升有几十亿个生态有益菌，比同类产品高出10倍，但并未提供相应证据予以证明。在相关网站中介绍公司情况时，又直接使用原告的注册商标“EM原露”，并称“EM原露”为其公司的经营品牌，构成不正当竞争行为。关于两被告是否构成对原告的共同侵权。微生物研究所是否为本案的被告，虽然微生物研究所在本案审理过程中起诉了南昌亿隆达公司侵犯单位名称权，随后又起诉了原告举证材料中的《中国畜禽种业》、《科学养鱼》、《水产前沿》三家杂志社侵犯微生物研究所名称权，但都因不属本院受案范围而退回。因原告对微生物研究所的两份证据的关联性有异议，即该证据反映的内容不真实。一审法院认为，因两被告人与原告在法律上有利害关系，两被告人之间的相互证明和承认，不能形成微生物研究所在本案中不为被告的证据链。而原告江西天意公司举证证明微生物研究所能成为被告的材料都是在第一被告生产的产品标识、包装、宣传单和广告上标有第二被告名称、或依托微生物研究所的雄厚科研实力等字样，而这些证据对微生物研究所来说属于消极证据，被告微生物研究所无需举证证明自己没有做过的事情。而原告江西天意公司并未举证证明微生物研究所与南昌亿隆达公司构成共同侵权的积极证据。微生物研究所成为本案第二被告属证据不足，法院不予支持。对原告江西天意公司要求被告赔偿50万元及相关费用经济损失，被告南昌亿隆达公司虽然构成侵犯注册商标专用权和不正当竞争,但被告侵权行为造成原告经济损失或其所获利益是一定的，不构成两次侵权，而江西天意公司并未举证证明所受损失的具体数额或被告南昌亿隆达公司所获利益具体数额。原告江西天意公司要求被告承担赔礼道歉，消除影响的民事责任。因赔礼道歉主要适用于侵害公民姓名、肖像、名誉、隐私等方面的人格权及法人名誉、名称权的侵权行为，被告南昌亿隆达公司只是利用“EM原露”产品的良好信誉而销售其公司产品，并未贬损原告产品的商业信誉。故对原告该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、第二十一条第二款之规定，判决如下：一、被告南昌市亿隆达生物科技开发有限公司于本判决生效之日起立即停止使用“EM原露”、“EM原液精华”名称；立即停止销售“EM原液精华”产品；立即销毁“EM原液精华”全部产品。二、被告南昌市亿隆达生物科技开发有限公司于本判决生效之日起立即停止“EM原液精华”产品广告宣传。三、被告南昌市亿隆达生物科技开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告江西省天意生物技术开发有限公司支付赔偿金人民币（略）元。四、驳回原告对江西省科学院微生物研究所的诉讼请求。五、驳回原告江西省天意生物技术开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由被告南昌市亿隆达生物科技开发有限公司承担8000元，原告江西省天意生物技术开发有限公司承担2010元。
南昌亿隆达公司不服一审判决上诉称：1、本公司自成立以来，从未在产品上将“EM原液精华”作为商品名称使用，上诉人一直使用的商品名称为“亿隆达EM”原液精华，一审法院认定事实严重失实。2、上诉人自公司成立，全部工作人员不超过6人，截止上诉日，全部产量仅为6吨，均为亿隆达EM系列宣传样品及展销样品，尚未批量、大规模生产、销售，一审法院判决上诉人承担高达30万元的赔偿费，判赔金额畸重。请求二审法院依法撤销原判，依法驳回江西天意公司全部诉讼请求；本案诉讼费用由江西天意公司承担。
江西天意公司针对南昌亿隆达公司的上诉答辩称：一审判决认定被答辩人南昌亿隆达公司直接使用“EM原露”、“EM原液精华”的事实清楚、证据确凿，认定被答辩人使用“EM原露”及“EM原液精华”构成对答辩人“EM原露”商标权的侵权及不正当竞争适用法律正确。请求驳回被答辩人南昌亿隆达公司的上诉请求，一、二审相关诉讼费用均由被答辩人连带承担。
江西天意公司上诉称：1、微生物研究所与南昌亿隆达公司构成对江西天意公司商标专用权共同侵权及不正当竞争，应共同承担民事责任。南昌亿隆达公司生产所在地与微生物研究所住所地同处一地，南昌亿隆达公司所需的设备、仪器及主要管理技术人员均是由微生物研究所所提供，南昌亿隆达公司在其所有产品标示及宣传单中，甚至在全国性刊物或杂志所做广告内容均反映了微生物研究所与南昌亿隆达公司存在构成对江西天意公司商标专用权共同侵权、不正当竞争的极大可能性。2、微生物研究所与南昌亿隆达公司对江西天意公司的商标专用权共同侵权、不正当竞争对江西天意公司的商誉造成了贬损，应在其共同侵权所涉相应媒体以等同的版面、次数、范围公开向江西天意公司赔礼道歉，消除影响。3、微生物研究所与南昌亿隆达公司应承担江西天意公司经济损失50万元人民币及江西天意公司因制止侵权行为、不正当竞争行为所产生的合理费用（略）元人民币（二审合理费用暂未计入）。请求：1、依法改判两被上诉人立即停止使用“EM原露”、“EM原液精华”名称；立即停止销售“EM原液精华”产品；立即销毁“EM原液精华”全部产品。2、依法改判两被上诉人立即停止不正当竞争行为，即停止发布并收回有关虚假宣传及诋毁天意公司商誉的宣传品和广告（包括“EM原液精华”及其相关类似表述）。3、依法改判两被上诉人在其侵权所涉相应媒体以等同的版面、次数、范围公开向江西天意公司赔礼道歉，消除影响。4、依法改判两被上诉人承担江西天意公司经济损失50万元人民币及因制止侵权行为、不正当竞争行为所产生的合理费用（略）元人民币（二审合理费用暂未计入）。5、依法改判两被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
南昌亿隆达公司庭审中答辩称，“亿隆达EM原液精华”有显著特征，与江西天意公司的注册商标不近似，不构成侵权。请求驳回江西天意公司全部诉讼请求。
微生物研究所庭审中答辩称，对一审判决涉及微生物研究所的判决部分无异议，请求维持原判。
根据上诉及答辩，并经各方当事人当庭确认，本案争议的主要焦点为：1、本案是否构成商标侵权及不正当竞争2、微生物研究所与南昌亿隆达公司是否构成对江西天意公司商标专用权的共同侵权及不正当竞争3、南昌亿隆达公司与微生物研究所是否应在相应媒体公开向江西天意公司赔礼道歉，消除影响4、一审判决赔偿30万元是否明显失当
围绕争议焦点，各方进行了二审证据的举证和质证。
南昌亿隆达公司举证如下：1、农业部饲料质量监督检验测试中心《检验报告》。证明南昌亿隆达公司生产的亿隆达系列产品广告宣传不是虚假宣传。2、中国水产学会《关于“（略）(EM)”名词属性的咨询意见》。证明EM属通用名称，南昌亿隆达公司在产品名称中冠用EM并不构成对江西天意公司EM原露商标的侵权。3、东湖渔需服务店2007年3月1日《证明》。证明其2006年7月7日销售给江西天意公司的产品名称为“亿隆达EM原液精华”，而非“EM原液精华”。4、南昌亿隆达公司产品包装标识。证明南昌亿隆达公司产品的标准号、许可证号与江西天意公司一审提交所谓南昌亿隆达公司“EM原液精华”产品标准号、许可证号不同，外包装标识不同，江西天意公司一审提交所谓南昌亿隆达公司“EM原液精华”产品标识系伪证。
江西天意公司质证如下：对证据1本身的真实性无异议，但与其要证明的问题不具关联性，反而证明其具有相当的生产规模。对证据2的关联性有异议，“EM”是否通用名称与本案无关。对证据3真实性、关联性有异议，该店与南昌亿隆达公司存在利害关系。对证据4关联性有异议，产品标准号不统一与一个公司的经营管理有关，该证据不能证明江西天意公司提交产品不是南昌亿隆达公司生产的。
微生物研究所对以上证据质证认为与己无关。
本院认为，上述证据1系南昌亿隆达公司委托检验，其检材来源无法确定，不能证明该结果可以适用于南昌亿隆达公司产品，对该证据不予采信。证据2因本案是审理是否构成对江西天意公司“EM原露”注册商标的侵权，而不是仅针对“EM”，因而，该证据与本案不具直接关联性，对该证据不予采信。证据3未经出庭质证，对该证据不予采信。证据4，仅据南昌亿隆达公司现今产品包装标识尚不足以证明本案“EM原液精华”产品标识系伪证，对该证据的真实性、合法性予以认定，但其证明力不足。
江西天意公司举证如下：1、南昌亿隆达公司与微生物研究所2005年9月19日《委托检验协议》。证明双方共同侵权的可能性。2、《邮寄大件包裹协议书》一份。证明自南昌亿隆达公司成立以来，江西天意公司销售额减少（略）元。3、南昌市第二公证处2007年3月1日《公证书》一份。证明南昌亿隆达公司在持续侵权。
南昌亿隆达公司质证如下：对证据1合法性、关联性有异议，也不具证明力。对证据2真实性、合法性无异议，但不具证明力，影响其销售的因素有很多。证据3只是程序上的公证，而非对内容的公证，不具证明力。
微生物研究所质证如下：对证据1同意南昌亿隆达公司的意见。证据2与微生物研究所无关。对证据3证明目的有异议，南昌亿隆达公司未经我方同意冒用了我方名义进行宣传。
本院认为：证据1只能证明双方存在对产品原料及成品的委托检验关系，其真实性、合法性可予认定，但其对双方存在共同侵权可能性的证明力尚需结合其它证据认定。证据2江西天意公司销售减少数额的结果与南昌亿隆达公司行为之间因果关系对应的唯一性不能确定，该证据对数额减少部分系由南昌亿隆达公司造成不具证明力。证据3只是上网程序的公证，网页内容的真实性有待结合其它证据证明。
微生物研究所二审未提交证据。
本院查明：江西天意公司1997年9月经国家商标局核准，受让取得第（略）号注册商标证载明的“EM原露”注册商标。该商标由“EM原露”字母、文字及下方小圆点组成，核定使用商品第31类，即“未加工的森林业产品、草木、活生物、动物饲料、……”，注册商标有效期至2007年4月止。江西天意公司经农业部审批，主要生产饲料级微生物添加剂（嗜酸乳杆菌）和微生物肥，并在产品上使用了该商标。江西天意公司取得该商标后，对其产品在电视台、广播电台、报刊杂志等媒介上做了大量的广告宣传，使“EM原露”产品具有了一定的知名度。2005年，江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会对江西天意公司使用在“动物饲料（包括非医用饲料添加剂及催肥剂）”上的“EM原露”注册商标认定为江西省著名商标。江西天意公司第（略）号“EM原露”注册商标2006年12月20日获准续展注册，有效期至2017年4月6日。南昌亿隆达公司成立于2005年6月24日，2005年12月5日获得中华人民共和国饲料添加剂生产许可证。在南昌亿隆达公司《饲料添加剂和添加剂预混合饲料生产许可证申请书》中，生产设备清单中部分设备实为微生物研究所的设备，技术人员中有个别人为微生物研究所的工作人员，注明产品名称为嗜酸乳杆菌菌剂。微生物研究所称，试验设备及个别工作人员名单被他人列入申请资料研究所并不知情。江西天意公司一审中提交两瓶据称于2006年7月7日自东湖渔需服务店购得的“EM原液精华”产品，该产品标识上标注“亿隆达（南昌）生物科技开发有限公司、江西省科学院微生物研究所联合荣誉出品”，商品名称为“EM原液精华”，主要成分“地衣芽孢杆菌、嗜酸乳杆菌等等”，生产许可证“饲添（2001）2570”，产品标准号“Q/（略）”,地址“南昌市X路X号江西省科学院X号楼X层”，另还有“应用说明”等项。经观察，该两瓶产品的瓶体上还有机器打刻的“亿隆达”文字，瓶盖上生产日期为2005年6月。东湖渔需服务店开具的收款收据摘要栏载明“亿隆达EM原液精华1瓶”。南昌亿隆达公司否认该产品购自东湖渔需服务店，称其公司从未使用过“EM原液精华”的产品名称，且该收据已明确载明了商品名称为“亿隆达EM原液精华”。南昌亿隆达公司在给全国各地消费者有关广告和宣传资料中，注明其生产的产品为“EM原液精华”，在彩印宣传页上还有上述标注商品名称为“EM原液精华”的实物瓶体图案及微生物研究所的部分设备的图案，宣传资料多数盖有“南昌市亿隆达生物技术开发有限公司客服部”印章。在南昌亿隆达公司印制的《亿隆达EM原液精华使用指南》前言部分“致顾客朋友的一封信”中，介绍其产品“有益微生物群原液（简称EM原液精华），每毫升有几十亿个生态有益菌，比同类产品高出十倍，且价格在同类产品中最低，服务最好”。南昌亿隆达公司在相关网站中介绍公司情况时，将“EM原露”称为其公司的“经营品牌”，并称年营业额200万元至300万元，年出口额为300万元至500万元。2006年6月28日，南昌亿隆达公司向微生物研究所出具情况说明，承认在亿隆达EM产品系列中擅自冠用了微生物研究所的名称。在微生物研究所诉南昌亿隆达公司名称权侵权案件中，双方2006年7月6日达成调解协议：“一、被告收回和销毁含有侵犯原告法人名称权的宣传材料、广告和产品包装。二、被告向原告发出书面道歉函。三、被告承担原告的律师费（略）元、调查费50元，并赔偿原告名誉损失费（略）元。四、本案诉讼费2432元由被告承担。五、上述费用被告在本调解生效之日起二十日内支付给原告”。江西天意公司认为南昌亿隆达公司和微生物研究所使用“EM原液精华”作为其产品名称，已构成对其注册商标“EM原露”的侵权，遂诉至法院。
本院认为：关于本案是否构成商标侵权及不正当竞争。对于商标侵权，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案南昌亿隆达公司是否构成商标侵权，主要取决于其是否在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众。从双方生产的商品看，均为饲料级微生物添加剂，主要成分亦均为嗜酸乳杆菌，双方商品属于同一种类。关于南昌亿隆达公司使用的商品名称，南昌亿隆达公司与江西天意公司存在争议。江西天意公司提交实物证据、宣传彩页及网页资料，证明对方使用了“EM原液精华”商品名称；南昌亿隆达公司则以对方提交的2006年7月7日购货收据为根据，另提交其公司产品标识“亿隆达EM原液精华”，证明江西天意公司提交实物证据系伪证，称其公司从未使用过“EM原液精华”的商品名称。根据本案查明事实分析，江西天意公司提交的证据之间确实存在矛盾，其提交的实物商品标识上标明的商品名称为“EM原液精华”，但购买该实物的收据摘要栏载明的内容却为“亿隆达EM原液精华”，收据与实物上的名称不相符；而南昌亿隆达公司提交其“亿隆达EM原液精华”标识，欲以对方提交“EM原液精华”产品在标注的生产许可证及产品批准文号与“亿隆达EM原液精华”产品标注的证号不相同证明江西天意公司提交实物证据系伪证，其未使用“EM原液精华”商品名称。根据江西天意公司提交的实物瓶体上有机器打出的“亿隆达”文字，南昌亿隆达公司一审中承认盖有其公司印章邮寄资料的真实性，在宣传彩页上印制有其商品名称为“EM原液精华”商品图案，该图与江西天意公司提交实物相同，且南昌亿隆达公司网页资料宣传中提到“EM原液精华”商品名称，综合分析，本院认定南昌亿隆达公司使用了“EM原液精华”的产品名称。南昌亿隆达公司称江西天意公司做伪证，但没有提供相关证据证实，对南昌亿隆达公司称其没有使用过“EM原液精华”商品名称的主张本院不予支持。关于“EM原液精华”商品名称与“EM原露”注册商标的近似问题，一审判决的比对及比对方法和认定并无不当，本院认为构成近似，应认定南昌亿隆达公司构成商标侵权。南昌亿隆达公司认为不构成商标侵权的理由不能成立，对其不构成商标侵权的主张不予支持。关于不正当竞争，南昌亿隆达公司作为饲料级微生物添加剂的同业经营者，在其产品使用说明书中有“有益微生物群原液（简称EM原液精华），每毫升有几十亿个生态有益菌，比同类产品高出十倍，且价格在同类产品中最低，服务最好”的宣传，其对产品质量的虚假宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定。再者，南昌亿隆达公司明知对方生产“EM原露”，且该商标有较高知名度，还在其公司网页上将“EM原露”宣传为自己的品牌，并生产“EM原液精华”产品，其搭车的意图明显，有违基本商业道德，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定。以上行为构成对江西天意公司的不正当竞争。一审认定南昌亿隆达公司构成不正当竞争正确，但适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项不当，应予纠正。江西天意公司诉称对方侵害其商业信誉和商品声誉，但并未提供相应证据，对其该项诉求本院不予支持。南昌亿隆达公司认为不构成不正当竞争的理由不能成立，对其该项主张不予支持。
关于微生物研究所是否构成对江西天意公司商标专用权的共同侵权及不正当竞争。江西天意公司提出微生物研究所与南昌亿隆达公司厂址在同一院内，双方存在合作检验的协议关系，且在南昌亿隆达公司宣传彩页中有微生物研究所设备的照片，南昌亿隆达公司《饲料添加剂和添加剂预混合饲料生产许可证申请书》中还记载有微生物研究所的技术人员，南昌亿隆达公司商品标识上注明与微生物研究所联合荣誉出品，可以证明微生物研究所明知南昌亿隆达公司使用其单位名称，而微生物研究并未提出异议，其行为与南昌亿隆达公司构成对江西天意公司注册商标专用权的共同侵权。微生物研究所自称不知南昌亿隆达公司商品标识使用其单位名称的情况，并在知悉上述情况后即向法院提出了诉讼，要求追究南昌亿隆达公司责任。本院认为，根据上述证据，虽然不能直接证明微生物研究所和南昌亿隆达公司有共同的侵权合意，但可以推定微生物研究所对南昌亿隆达公司在产品上使用其单位名称是明知的，微生物研究所明知而不反对，默认了南昌亿隆达公司对其名称的使用，亦构成对江西天意公司注册商标专用权的共同侵权。原判认定微生物研究所不构成商标侵权不当，应予纠正。江西天意公司认为微生物研究所构成对其商标的共同侵权理由成立，对其主张应予支持。关于江西天意公司主张微生物研究所构成对其公司不正当竞争的主张，因江西天意公司并未提供相应证据证明，对其该项主张不予支持。
关于南昌亿隆达公司与微生物研究所是否应在相应媒体公开向江西天意公司赔礼道歉，消除影响。因为商标侵权主要体现为财产权益的受损，对财产权益的损害通过承担经济赔偿的责任形式即可弥补，另江西天意公司虽主张对方给其商誉造成损害，但并未提供证据证明，故赔礼道歉、消除影响的责任承担方式不适用本案，对江西天意公司的该项请求本院不予支持。
关于一审判决赔偿30万元是否明显失当。一审法院在对权利人因侵权所受损失及侵权方因侵权所获利益不能查实情况下，判赔30万元金额过高，应酌情减少赔偿数额。上诉人江西天意公司要求50万元的赔偿额事实根据不足，对其该项主张不予全部支持。
另经审查，原判引用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项适用法律不当，本案与企业字号冲突没有任何关系，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市中级人民法院（2006）洪民三初字第X号民事判决第二项，即“被告南昌市亿隆达生物科技开发有限公司于本判决生效之日起立即停止“EM原液精华”产品广告宣传”。
二、维持南昌市中级人民法院（2006）洪民三初字第X号民事判决第五项，即“驳回原告江西省天意生物技术开发有限公司的其他诉讼请求”。
三、撤销南昌市中级人民法院（2006）洪民三初字第X号民事判决第一项、第三项、第四项。
四、南昌市亿隆达生物科技开发有限公司、江西省科学院微生物研究所于本判决生效之日起立即停止使用“EM原液精华”商品名称；立即停止销售商品名称为“EM原液精华”的产品；立即销毁“EM原液精华”商品标识。
五、南昌市亿隆达生物科技开发有限公司、江西省科学院微生物研究所于本判决生效之日起三十日内连带赔偿江西省天意生物技术开发有限公司人民币（略）元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费（略）元，由南昌市亿隆达生物科技开发有限公司、江西省科学院微生物研究所共同负担（略）元，江西省天意生物技术开发有限公司负担6020元。
本判决为终审判决。
审判长张雪群
代理审判员徐快华
代理审判员丁保华
二○○七年七月三日
书记员曹文
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