江西省高某人民法院
民事判决书
（2007）赣民三终字第X号
上诉人（原审被告）武汉市科洋生物工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区X街特X号X号楼X－X号。
法定代表人阮某某，该公司总经理。
委托代理人高某某，该公司高某工程师。
委托代理人罗东，四川君盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江西省天意生物技术开发有限公司，住所地南昌市省政府大院农业厅旧办公楼。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人晏辉，江西豫章律师事务所律师。
原审被告邬某某，男，X年X月X日生，汉族，南昌县双华兽药门市部负责人，住（略）。
江西省天意生物技术开发有限公司（以下简称江西天意公司）诉武汉市科洋生物工程有限公司（以下简称武汉科洋公司）、邬某某商标侵权纠纷一案，南昌市中级人民法院作出(2006)洪民三初字第X号民事判决。宣判后，武汉科洋公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人武汉科洋公司的法定代表人阮某某及委托代理人高某某、罗东，江西天意公司的委托代理人晏辉到庭参加了诉讼，原审被告邬某某经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1997年4月7日，亿安微生物工程有限责任公司取得“EM原露”注册商标权，该商标由“EM原露”文字及正下方一排由小渐大的小圆圈组成，核准使用商品类别为第31类，即未加工的森林业产品……活生物、鲜水果、饲料（包括非医用饲料添加剂及催肥剂等。同年9月，国家商标局核准该注册商标转让于原告。之后，原告即在相关产品（饲料级微生物添加剂，主要成分为嗜酸乳杆菌）上使用“EM原露”商标，并先后在全国及地方性报纸、电台、电视台为产品作宣传报道，2005年4月原告使用在“动物饲料”上的“EM原露”注册商标被江西省工商行政管理局及江西省著名商标认定委员会联合授予江西省著名商标。原告的“EM原露”（水产养殖专用）产品主要是用于改善水质，优化水产品养殖环境，降解各种有机残留物，增加水体有关生物等。被告武汉科洋公司至少于2004年3月就已开始生产“科洋EM源露”产品，作为取得鄂兽药字（2002）（略）号的兽药类产品，该产品是一种有益活菌（主要成分为乳酸杆菌）制剂，主要用于水产品养殖当中，降解水产品排泄物，维持良好水环境等。2006年5月，被告武汉科洋公司在全国水产技术推广总站、中国水产科学研究院淡水渔业研究中心主办的《科学养鱼》杂志上刊登广告，宣传其各种产品，其中包括“EM源露”（水体改良剂）。2006年8月，国家商标局受理了武汉科洋公司关于“EM源露”商标的注册申请。2006年7月，原告发现被告邬某某经营的“南昌县双华畜禽咨询服务门市部”（现已不存在）在销售武汉科洋公司的“科洋EM源露”，即提起本案诉讼。
一审法院认为，原告合法取得“EM原露”注册商标权，依法应受到保护。被告武汉科洋公司使用“科洋EM源露”商标，是否侵犯了原告的注册商标权，主要取决于两者商标是否相似及所涉商品是否属于同一种类或相类似的商品。关于两者商标是否相似，一审法院认为，被告武汉科洋公司的“EM源露”中的“源”字与原告商标中的“原”字不相同，但其音相同、形相似，“EM源露”与“EM原露”应属相类似商标，而被告武汉科洋公司在“EM源露”前加“科洋”二字，只是起定语作用，核心还是在于“EM源露”，这从被告在《科学养鱼》杂志上刊登的广告和其向国家商标局申请的商标问题上也可见一二，故“科洋EM源露”与“EM原露”商标属相近似。关于两者商标所涉商品是否属于同一种类或相类似的商品，一审法院认为，虽然被告“科洋EM源露”产品作为兽药类产品销售，但其仍是一种用于水产养殖中的水体改良剂，这与原告“EM原露”的产品用途是相近似的，所以可以认定两者商标所涉商品属于相类似商品。此外，被告武汉科洋公司提出，其商标不会使相关公众产生误认。一审法院认为，虽然被告武汉科洋公司提交了三个证人当庭作证，以证实不会使相关公众误认，但三位证人均不属商标法规定的相关公众，即既不是商标标识商品的消费者，也不是与商品营销密切关系的经营者，故不具有证明力。因此，被告的行为已侵犯了原告“EM原露”的注册商标权，依法应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。原告诉请停止侵害之方式，应与商标权有关，即围绕在被告相关产品上停止使用“科洋EM源露”，故诉请停止使用侵权名称、停止销售侵权产品、停止在一切媒体上宣传“EM源露”均属法律允许之范围，故予支持，但销毁产品，不属合理诉请，法院不予支持；原告诉请消除影响之方式，与被告武汉科洋公司所造成的负面影响相适应，故予支持，但赔礼道歉因属人身权范畴，故不适用于本案；关于赔偿损失数额，由于被告武汉科洋公司因侵权所获得的利益和原告因侵权所受到的损失均难以确定，故一审法院根据原告商标的知名度、被告武汉科洋公司侵权影响之范围和时间等因素酌定赔偿数额，而原告诉请合理支出部分，除购买侵权产品有证据外，其余因未提交充分的证据，法院不予支持。被告邬某某销售被告武汉科洋公司生产的侵权产品，已构成侵权，但由于并无充分证据证明被告邬某某属明知是侵犯原告商标权产品而销售之情形，所以原告诉请被告邬某某承担赔偿责任，法院不予支持，但关于停止侵权的诉请，法院予以支持。鉴于被告邬某某侵权给原告造成侵害的影响程度尚局限一定范围，故认为，原告关于被告邬某某在全国发行杂志上消除影响的诉请，因远超出被告邬某某侵害程度，而不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项和第二款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十六条，最高某民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一十六条第一款和第二款之规定，判决：一、被告武汉市科洋生物工程有限公司停止侵犯原告江西天意生物技术开发有限公司享有的“EM原露”注册商标专用权，包括在涉案产品上停止使用“科洋EM源露”、停止销售标识为“科洋EM源露”的涉案产品、停止任何关于涉案的标识为“科洋EM源露”的产品宣传。二、被告武汉市科洋生物工程有限公司于本判决生效之日起三十日内，在《科学养鱼》杂志上刊登声明，以消除影响(内容需经本院审核)。三、被告武汉市科洋生物工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告三十万元人民币。四、被告邬某某立即停止销售被告武汉市科洋生物工程有限公司生产的“科洋EM源露”。五、驳回原告江西天意生物技术开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费7310元，由被告武汉市科洋生物工程有限公司负担7000元，被告邬某某负担310元。
武汉科洋公司不服一审判决上诉称：1、一审判决程序违法。①江西天意公司原起诉的被告为上诉人和南昌县双华畜禽咨询服务门市部，上诉人在一审答辩期内提出了管辖异议，但一审法院裁定驳回了上诉人的管辖异议，同时该裁定书在没有通知上诉人情况下还将南昌县双华畜禽咨询服务门市部变更为邬某某。对此上诉人提出上诉，二审维持了原裁定。在收到终审裁定后，一审法院才向上诉人补充送达原告变更诉讼主体的申请书。一审法院严重剥夺了上诉人的诉讼权利。②南昌县双华畜禽咨询服务门市部系虚构的诉讼主体，邬某某没有证据证明其购买过“科洋EM源露”，原告起诉上述被告是为案件由南昌法院管辖，但根据查明的事实，本案南昌市中级人民法院应无管辖权。2、江西天意公司饲料添加剂产品系违法产品。被上诉人产品标签“产品简介”有违法宣传的内容，应系违法产品，且标签未注明“注意事项”，未附“产品质量检验合格证”，不应受法律保护。3、上诉人不构成商标侵权。①双方产品不属同种类或类似种类，上诉人产品是兽药类产品，由国务院农业部兽药管理部门审批；而被上诉人产品是饲料添加剂，属国务院农业部饲料管理部门审批。②上诉人“科洋EM源露”与被上诉人“EM原露”注册商标不近似。被上诉人商品名称中“科洋”二字有非常明显的提示作用，不会引起相关公众的混淆。③法官应对本案被上诉人商标中“EM”是否通用名词进行评判。EM是通用名称，不应由被上诉人垄断使用。④上诉人没有侵权的故意。4、被上诉人索赔证据与本案无关且属于重复索赔。上诉人从未假冒被上诉人商标，不构成商标侵权，不应进行赔偿。被上诉人起诉了众多的EM生产厂家要求赔偿，对同一损害结果，只能量化赔偿。请求二审法院依法撤销原判，依法驳回被上诉人全部诉讼请求。
江西天意公司庭审中答辩称：一审判决认定事实及适用法律准确。被上诉人注册商标核准使用商品类别还包括第5类“兽药”。生产许可证也已续展。请求驳回上诉，维持原判。诉讼费用由上诉人负担。
邬某某未进行答辩。
根据上诉及答辩，并经各方当事人当庭确认，本案争议的主要焦点为：1、本案是否构成商标侵权2、一审判决赔偿30万元是否明显失当
围绕争议焦点，各方进行了二审证据的举证和质证。
武汉科洋公司举证如下：1、湖北省畜牧局加盖公章证明情况属实的上诉人“EM水剂使用说明书”。证明上诉人的产品主要成分为乳酸杆菌，不同于被上诉人产品成分嗜酸乳杆菌，上诉人对乳酸杆菌的使用合法。2、江西天意公司EM原露水产专用型样品以及农业部关于一个产品一个批准文号的参考件。证明被上诉人同一批准文号在两种产品上使用系违法产品。3、购买江西天意公司EM原露水产专用型样品的发票及被上诉人两种产品的外包装。证明被上诉人用同一批准文号生产了两种产品，其使用系违法使用；同时证明被上诉人“独一无二”宣传系虚假宣传，该产品为违法产品。4、洪湖市工商行政管理局大同工商所洪工商同处字（2007）第X号行政处罚决定书。证明江西天意公司EM原露的“十年真品，独一无二”等宣传属违法产品。
江西天意公司质证如下：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据4的真实性无异议，但该处罚决定是否生效上诉人没有证据证明，另广告宣传是否合法与本案不具关联性。
本院认为：证据1的真实性、合法性、关联性应予认定，但产品成分具体名称的不同不能证明其不存在其它关系。证据2、证据3、证据4的真实性应予认定；但证据2、证据3反映的是企业生产、销售中的违规行为，该行为不属法院主管范围，证据4上诉人未提供其效力情况的证据，以上证据2、3、4与本案不具关联性，不予采信。
江西天意公司举证如下：1、被上诉人商标核准续展注册证明。证明被上诉人商标使用的合法性。2、被上诉人饲料添加剂的生产许可证及批准文号。证明被上诉人生产的合法性。
武汉科洋公司质证如下：对证据1、证据2无异议。
本院认为：被上诉人所提供的证据符合证据条件，予以采信。
邬某某二审未举证。
本院二审经查明：被上诉人江西天意公司注册商标“EM原露”核定使用商品还有第5类“兽药等”，但其并未进行相关产品的生产。被上诉人“EM原露”注册商标于2006年12月20日依法核准续展注册。被上诉人江西天意公司产品标签上注明：产品成分以嗜酸乳杆菌为主导的有益微生物和糖蜜；褐色半透明液体；生产许可证饲添（2001）0933；产品批准文号等。作为饲料添加剂的嗜酸乳杆菌，其功用为在其生长中可以产生一些抑菌物质，可以抑制肠道中有害微生物生长繁殖，能杀死许多有害细菌，起到平衡肠道菌群的作用，并能产生一些维生素，分泌各种有益物质，如乳酸等。
上诉人武汉科洋公司的产品名称为“科洋EM源露”，在产品标签右上角标注有“兽用”、“虾类专用”；主要成分乳酸杆菌；性状为黄褐色液体，具有正常的发酵酸香味；药理作用为分泌乳酸来抑制致病菌的增殖及分解木质素、纤维素等；功能及主治大致为能迅速分解水生物残饵及排泄物等，提高某中溶氧，促进有益微生物繁殖，抑制有害菌生长，消除水体臭味及异味，维持良好水环境，可平衡水生物肠道内有益微生物菌群，预防消化道疾病等。
乳酸杆菌、嗜酸乳杆菌为乳杆菌属下不同种的关系。
其余事实与一审判决认定事实相同。
本院认为：关于本案是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案武汉科洋公司是否构成商标侵权，主要取决于其是否在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导相关公众。从双方生产的产品看，上诉人产品为兽药类产品，而被上诉人产品为饲料级微生物添加剂，归属不同类商品，但其主要成分乳酸杆菌、嗜酸乳杆菌却同为乳杆菌属下不同种的关系，具有基本相同的功用，都能分泌乳酸抑制生物肠道中有害微生物的生长繁殖，起到平衡肠道菌群的作用。《最高某民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。本案双方产品在功能、性状、消费对象等方面基本相同，而虽然产品生产批准部门的不同使产品在用途、生产部门、销售渠道上有所差异，但相关公众对功能、性状等基本相同的产品并不易区分，因而，本案产品应认定属于类似商品。关于“科洋EM源露”商品名称与“EM原露”注册商标的近似问题，一审判决的比对方法和认定并无不当，本院认为构成近似，应认定武汉科洋公司构成商标侵权。上诉人认为本案不构成商标侵权的理由不能成立，对其不构成商标侵权的主张不予支持。
关于一审判决赔偿30万元是否明显失当。一审法院在对权利人因侵权所受损失及侵权方因侵权所获利益不能查实情况下，判决武汉科洋公司赔偿30万元金额过高，应酌情减少赔偿数额。
关于上诉人上诉称一审判决程序违法问题，其内容实际系指本案管辖权问题，对于本案的管辖权本院已作出终审生效裁定，上诉人对该裁定不服，可依据法律规定申诉，但该项请求不属本案二审审理范围。
另经审查，武汉科洋公司在《科学养鱼》杂志上介绍其商品“EM源露”亦同属侵权行为，一审判决第一项已判令停止涉案侵权商品名称的宣传，再行判令刊登声明消除影响不当，应予纠正。本案一审判决其它事项未有不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市中级人民法院（2006）洪民三初字第X号民事判决第一项，即“被告武汉市科洋生物工程有限公司停止侵犯原告江西天意生物技术开发有限公司享有的‘EM原露’注册商标专用权，包括在涉案产品上停止使用‘科洋EM源露’、停止销售标识为‘科洋EM源露’的涉案产品、停止任何关于涉案的标识为‘科洋EM源露’的产品宣传”。
二、维持南昌市中级人民法院（2006）洪民三初字第X号民事判决第四项，即“被告邬某某立即停止销售被告武汉市科洋生物工程有限公司生产的‘科洋EM源露’”。
三、维持南昌市中级人民法院（2006）洪民三初字第X号民事判决第五项，即“驳回原告江西天意生物技术开发有限公司其他诉讼请求”。
四、撤销南昌市中级人民法院（2006）洪民三初字第X号民事判决第二项，即“被告武汉市科洋生物工程有限公司于本判决生效之日起三十日内，在《科学养鱼》杂志上刊登声明，以消除影响(内容需经本院审核)”。
五、变更南昌市中级人民法院（2006）洪民三初字第X号民事判决第三项，即将“被告武汉市科洋生物工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告三十万元人民币”变更为武汉市科洋生物工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿江西天意生物技术开发有限公司10万元人民币。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费（略）元，由武汉科洋公司负担（略）元，邬某某负担2620元。
本判决为终审判决。
审判长刘某玲
代理审判员曾光
代理审判员丁保华
二○○七年七月三日
书记员曹文
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